EN
EN

Отрасли

  • Некоммерческие организации
  • Пищевая промышленность
  • Розничная торговля
  • Сельское хозяйство
  • Спорт
  • Страхование
  • Телекоммуникации, медиа и технологии
  • Транспорт
  • Туризм, гостиничный бизнес и индустрия развлечений
  • Частные и венчурные инвестиции
  • Экология и обращение с отходами
  • Энергетика и атомная промышленность
Практики и отрасли

Анализ Тувинского дела

НовостьКонтакты для прессы: pr@lp.ru

Введение.

26 июля 2019 г. Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – Тувинское УФАС) выдало предупреждение № 5-3385 о прекращении нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Предупреждение, Закон о защите конкуренции)[1]. В соответствии с Предупреждением Правительству и Министерству образования и науки Республики Тыва надлежало в течение 30 дней совершить исчерпывающие действия по расторжению восьми концессионных соглашений (далее – КС). Последующую серию судебных разбирательств без преувеличения можно назвать вторым витком развития вопросов «Башкирского дела».

1. Башкирское дело – «нулевой пациент».

Напомним, 8 июня 2017 г. Арбитражный суд г. Москвы принял решение по делу № А40-23141/17-149-224[2] (далее – Решение арбитражного суда), разрешив спор между Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (далее – ФАС), с одной стороны, и Республикой Башкортостан (далее – РБ) и ООО «Башкирдорстрой» – с другой. Башкирское дело было первым резонансным спором о разграничении концессий и государственных закупок, «нулевым пациентом».

ФАС 31 января 2017 г. вынесены предписание и решение № Т-7/17[3] об отмене результатов конкурса на право заключения КС о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага – Магнитогорск». РБ и ООО «Башкирдорстрой» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным предписания ФАС от 31.01.2017 № Т-7/17, а решения ФАС[4] от 31.01.2017 № № Т-7/17 (далее – Решение ФАС) –  незаконным. В рамках судебного дела решение ФАС обжаловалось по нескольким основаниям; ключевое же влияние на рынок ГЧП-проектов оказывает позиция ФАС, в соответствии с которой концедент не вправе принимать на себя все расходы по созданию и эксплуатации объекта КС.

В решении арбитражного суда г. Москвы[5] приведена следующая аргументация: «…расходы на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта КС будет нести бюджет субъекта Российской Федерации, что прямо противоречит части 13 статьи 3 Закона о концессиях[6]. При таком варианте финансирования строительства объекта КС фактически стирается грань между КС и государственным контрактом, вместе с тем выбор концессионера происходит без соблюдения обязательных для госзакупки требований». 

Девятый арбитражный апелляционный суд[7], отменяя резонансное решение и оспариваемое предписание ФАС, указал, что полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта соглашения запрещено только за счет инструмента «финансирование части расходов на создание (реконструкцию) объекта КС». Возмещать оставшуюся часть расходов за счет платы концедента Закон о концессиях не запрещает. Несмотря на то что резонансное решение отменено, факт направления предписания об аннулировании результатов конкурса со стороны ФАС и поддержка решения службы судом первой инстанции встревожили участников рынка ГЧП-проектов. 

Вместе с тем Башкирское дело затронуло намного более глубокие вопросы, чем возможность полного возмещения затрат концессионера за счет бюджетных средств. Арбитражный суд г. Москвы, анализируя платежный механизм проекта, указал, что «при таком варианте финансирования строительства объекта КС фактически стирается грань между КС и государственным контрактом». Правоприменитель, опираясь на действующее законодательство, не различает КС и государственные контракты как правовые механизмы реализации инвестиционных проектов.

Главный вопрос «Башкирского дела» заключается не в том, какие механизмы финансирования со стороны бюджета применимы в рамках концессии, а в критериях выбора допустимой правовой формы реализации проектов в зависимости платежного механизма. Суд не дал ответа на этот вопрос, разрешив, только второстепенную дискуссию о соотношении платы концедента и принятия концедентом на себя части расходов, фактически оставив ключевой вопрос всего спора без ответа. Таким образом, в рамках Башкирского дела был устранен «симптом», но не причины рисков концессий с «бюджетным» платежным механизмом.

С момента окончания Башкирского дела концессии с полным финансированием капитальных расходов за счет бюджета продолжили появляться, но судебная практика по вопросу разграничения концессий и государственных закупок не получила своего развития. Таким образом, Башкирское дело не положило начало устойчивой судебной практике.

2. Тувинское дело: источники.

По Тувинскому делу было принято три судебных решения:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 07.10.2019 по делу № А69-2242/2019 (далее – Решение первой инстанции), которым суд отказал в удовлетворении требования о признании незаконным Предупреждения Тувинского УФАС;
Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 по делу № А69-2242/2019 (далее – Решение второй инстанции), которым оставлена без удовлетворения апелляционная жалоба Министерства образования и науки Республики Тыва;
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.02.2020 № Ф02-162/2020 по делу № А69-2242/2019 (далее – Решение третьей инстанции), в котором поддержаны выводы апелляционной инстанции.

Таким образом, в отличие от Башкирского дела, в Тувинском деле аргументация антимонопольного органа устояла в трех инстанциях.

3. Аргументация Тувинского дела.

В Предупреждении Тувинское УФАС указывает на необходимость прекращения нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и прекращения спорных КС. Развернутой аргументации Предписание не содержит.

С точки зрения анализа аргументации, решения судов первой и второй инстанции представляют наибольший интерес. Именно на аргументации, изложенной в этих документах, мы остановимся подробнее.

Суды в рамках Тувинского дела сделали следующие выводы.

1.1. Для целей удовлетворения государственных нужд должен применяться Закон о контрактной системе.

Прежде всего необходимо обратить внимание на аргументацию судов при определении понятия «государственная нужда». Закон о контрактной системе[8], в отличие от действовавшего ранее Закона о закупках[9], не дает определения понятию государственная нужда, в силу чего суды при рассмотрении дел вынуждены самостоятельно квалифицировать это понятие.

1.1.1. Финансирование строительства объекта за счет средств государственной программы является признаком удовлетворения государственных нужд.

Как установили суды, источником финансирования строительства объектов спорных КС являются субсидии и субвенции из федерального бюджета в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие образования на 2018-2025 годы», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017  № 1642.

В соответствии с позицией судов при финансировании строительства за счет госпрограммы органы государственной власти обязаны применять Закон о контрактной системе. В спорных КС действительно применялась модель возмещения затрат на строительство за счет средств бюджета (большая часть расходов подлежала возмещению в течение 15 рабочих дней после приемки работ против подписанных форм КС-2 и КС-3, остальная относительно небольшая часть за счет платы концедента в течение срока действия КС). Отметим, что в некоторых КС капитальные расходы также подлежали возмещению за счет деятельности концессионера по обеспечению горячим питанием, но факт неполного возмещения капитальных расходов за сет бюджета не нашел отражения в аргументации судов.

В апелляции Министерство образования и науки Республики Тыва попыталось оспорить вывод суда первой инстанции о полном финансировании расходов за счет бюджета, так как часть затрат на строительство концессионер финансировал за счет собственных средств, а Закон о контрактной системе, исходя из представленных аргументов, подлежит применению только в случае финансирования госпрограммы за счет бюджета. В ответ суд указал следующее: «…Любые мероприятия государственной программы являются государственной нуждой».

Таким образом, само по себе финансирование КС за счет бюджета не является ключевым признаком удовлетворения государственных нужд: необходимо также анализировать основание реализации проекта.

1.1.2. Реализация проекта в соответствии с государственной программой является признаком удовлетворения государственных нужд независимо от источника финансирования.

Если в совокупности рассматривать практику, на которую ссылается суд в Решении первой инстанции, то признаком государственной нужды является не только выполнение положений государственных программ, но и реализация функций и полномочий органов государственной власти[10].

Такой подход к квалификации «государственной нужды» вообще размывает границу между концессиями и государственными закупками, так как следуя такой логике, любое КС можно квалифицировать как государственный контракт по признаку удовлетворения государственных нужд:

любое КС реализуется в пределах полномочий концедента в соответствии с разграничением полномочий между Российской Федерацией, субъектами РФ и муниципальными образованиями, а также в пределах полномочий органа, выступающего от имени концедента при заключении и исполнении КС;
в случае заключения КС на основании частной инициативы проект в любом случае должен соответствовать государственным (муниципальным) программам: соответствующее обоснование требует Закон о концессиях и форма предложения о заключении КС[11]. Несоответствие проекта государственным (муниципальным) программам является основанием для отказа от заключения КС в порядке частной инициативы[12].

1.2. Невозможность заключения соглашения без подтверждения доступа к финансированию.

Инициатор заключения КС должен подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте соглашения инвестиций[13]. На практике концессионер, планирующий привлечь заемное финансирование, подтверждает доступ к заемному финансированию путем включения в заявку писем о возможности предоставления средств со стороны банков или участников (акционеров) концессионера.

В рамках Тувинского дела суд не выявил подтверждения фактического наличия средств у инициаторов, в силу чего они не соответствовали требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессиях и с ними не могли быть заключены КС в порядке частной инициативы без проведения конкурса.

При этом суд не отметил, представили ли заявители подтверждение доступа к заемному финансированию. Отсутствие этого уточнения может пониматься участниками рынка таким образом, что суд вообще не рассматривал возможность привлечения заемного финансирования в рамках частной инициативы как надлежащий способ подтверждения финансовой состоятельности заявителя.  Является ли отсутствие в судебных решениях оговорки о заемном финансировании основанием рисков для частных инициатив с заемным финансированием?

Полагаем, что данные выводы суда не содержат каких-либо рисков для процедуры частной инициативы.  Все восемь проектов не предусматривали привлечение заемных средств, а в самих заявках не представлено подтверждение наличия собственных средств в требуемом размере. Таким образом, вывод суда подтверждает стандартную практику: заключение КС, с лицом, не соответствующим требованиям процедуры частной инициативы (в частности, не подтвердившем доступ к финансированию) является основанием для выдачи предупреждения или предписания со стороны антимонопольных органов, что может привести к принудительному прекращению КС. 

1.3. Если условия соглашения не удовлетворяют целям Закона о концессиях, то соглашение не может быть заключено в рамках Закона о концессиях.

По мнению судов, из спорных КС не следует, что они заключены в рамках Закона о концессиях, так как в них отсутствуют обязательные условия, на которые направлены цели Закона о концессиях, а именно:

привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации;
обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях КС;
повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Суды не дают развернутой аргументации к указанному выводу, что также может быть сопряжено со следующим риском.

Вывод об отсутствии условий, направленных на привлечение инвестиций, не выходит за пределы предыдущей аргументации суда о возмещении всех капитальных затрат за счет средств бюджета Республики Тыва.  

В отношении целей обеспечения эффективного использования имущества и повышения качества товаров, работ, услуг необходимо отметить следующее.

Обязанность концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта КС следует из определения предмета КС[14], а также установлена в перечне обязанностей концессионера по КС[15]. Обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной КС, цели эксплуатации являются существенными условиями КС[16].

Тувинские КС предусматривают, что деятельность концессионера заключается в предоставлении объекта КС в аренду, деятельность концессионера по фактической (целевой) эксплуатации в спорных КС не предусмотрена.

Закон о концессиях, в отличие от Закона о ГЧП[17], не разделяет эксплуатацию и техническое обслуживание, а если деятельность концессионера направлена только на техническую эксплуатацию объекта, то участники рынка рассматривают такое условие как риск несоответствия Закону о концессиях в части требований к эксплуатации.

До настоящего времени отсутствовала практика, подтверждающая данный риск.

Хотя в Тувинском деле подобный вывод прямо не указан, полагаем, что рассматриваемый аргумент суда о целях КС порождает риск его толкования как подтверждение запрета на исключительно «техническую» эксплуатацию объекта КС.

Вместе с тем Закон о концессиях прямо предусматривает право концессионера передавать объект КС третьим лицам при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по КС[18].  В силу указанной нормы полагаем допустимыми условия КС об осуществлении концессионером «целевой» эксплуатации с правом концессионера передать объект КС третьим лицам (в отличие от Тувинских КС, где передача в аренду закреплялась как обязанность концессионера).

Суммируя аргументы, суди пришли к выводу о том, что действия концедента носят притворный характер и направлены на заключение КС без конкурентных процедур в обход Закона о контрактной системе.

4. Возможное влияние Тувинского дела на рынок ГЧП.

1. Тувинское дело является «правопреемником» Башкирского дела. Разрешая Башкирское дело суд устранил «симптом», но не решил ключевой вопрос о разграничении концессий и государственных закупок. В рамках Тувинского дела в трех инстанциях судами подтвержден тот же аргумент ФАС, что был и в Башкирском деле: в КС расходы на создание объекта КС не должны возмещаться в полном объеме за счет бюджетных средств. Проекты с таким платежным механизмом должны реализовываться в соответствии с Законом о контрактной системе. 

2. Еще более запутан вопрос о разграничении концессий и государственных закупок. С одной стороны, возмещение капитальных расходов на создание объекта КС за счет бюджета является признаком государственной нужды, что влечет необходимость применения Закона о контрактной системе. С другой стороны, реализация положений программных документов является признаком государственной нужды независимо от источника финансирования. Так как КС в любом случае реализуются для целей исполнения и в пределах полномочий органов государственной власти (местного самоуправления), то есть для удовлетворения государственных нужд, любая концессия потенциально находится под риском переквалификации в государственный контракт.

Таким образом, аргументы суда не только не вносят ясность в вопрос разграничения концессий и государственных контрактов, но, рассматривая оба механизма с позиции удовлетворения государственных нужд, стирают грань между ними.

3. Вновь под риск переквалификации в государственный контракт попадают концессии, платежный механизм которых основан на возмещении капитальных затрат на создание объекта КС за счет бюджета. К таким проектам относятся, в частности, концессии на создание и эксплуатацию бесплатных автомобильных дорог и социальные проекты, не предполагающие коммерческого использования имущества, включенного в периметр проекта.

В эту же группу проектов попадают и концессии, совмещающие платные участки автодорог, доход от эксплуатации которых поступает в собственность концедента.

4. Выводы из Тувинского дела могут породить дополнительные риски для концессий, в которых концессионер осуществляет «техническую» эксплуатацию объекта КС. Такие концессии могут квалифицироваться как не направленные на достижение целей заключения КС в части эффективного использования имущества и повышения качества товаров, работ, услуг. Полагаем, что такой риск может минимизироваться условиями КС.

5. Рынок концессий после Тувинского дела.

Как видно из аргументации Тувинского дела, суд так и не предложил механизм разграничения КС и государственных контрактов. Под критерии отнесения к государственным контрактам может попасть любое КС: даже возмещение капитальных затрат за счет внебюджетных источников, по мнению суда, не исключает необходимость применения Закона о контрактной системе.

Тувинское дело вновь возвращает рынок концессий к состоянию правовой неопределенности, которое мы наблюдали после Башкирского дела. До устранения ключевого вопроса о возможности и основаниях переквалификации КС в государственный контракт риски рынка концессий будут сохраняться. 

После Башкирского дела Минэкономразвития России, ФАС России и участники ранка активно участвовали в разработке поправок, направленных на устранение выявленных в ходе разбирательств рисков. Тем не менее законопроект все еще находится на этапе общественного обсуждения и не внесен в Государственную Думу[19]. Башкирское дело не рассматривалось даже в кассационной инстанции, необходимой правоприменительной практики по его результатам не сформировалось. Тувинское дело свидетельствует о том, что Башкирское дело оказалось в целом безрезультатным для рынка концессий.

Какие шаги нужно предпринять, чтобы Тувинское дело стало последним в череде переквалификаций КС в государственный контракт?

Полагаем, что дело должно было передано на рассмотрение в Верховный Суд Российской Федерации, который должен принять определение, разъясняющее ключевые вопросы Башкирского и Тувинского дел. Речь идет даже не о правомерности заключения тувинских концессий (к качеству соглашений действительно могут быть вопросы), а о недопустимости применения механизма переквалификации КС в государственный контракт для целей прекращения КС или признания их недействительными. Из Тувинского дела ясно, что механизм разграничения КС и государственных контрактов так и не предложен, а поддержка судом противоречивой аргументации ФАС еще больше увеличивает риски рынка концессий. Также не ясно, почему объектом переквалификации являются исключительно региональные концессии, хотя и на федеральном уровне есть ряд концессионных проектов с платежным механизмом, возмещающим весь объем капитальных затрат за счет бюджета.

Считаем ключевой аргумент ФАС об уменьшении или устранении конкуренции при применении Закона о концессиях, а не Закона о контрактной системе, надуманным: в обоих федеральных законах детально определен конкурентный порядок заключения соглашений. Если, по мнению ФАС, применение Закона о концессиях априори приводит уменьшению или устранению конкуренции, то в целях ее поддержания необходимо внесение изменений в законодательство, а не исключение применения Закона о концессиях посредством правоприменительной практики. В противном случае ФАС и суды игнорируют волю законодателя о возможности применения как Закона о контрактной системе, так и Закона о концессиях. Так, например, в Решении второй инстанции указано, что «из положений Закона о контрактной системе во взаимосвязи с положениями Бюджетного кодекса Российской Федерации (в частности, части 1 и 2 статьи 72) следует, что государственные органы … и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта». Такой вывод суда вообще исключает возможность применения и Закона о концессиях, и Закона о ГЧП в случаях применения бюджетного софинансирования.

Вместе с тем определение Верховного Суда Российской Федерации по Тувинскому делу, на целесообразность принятия которого мы обращаем внимание, не должно нивелировать значение антимонопольного контроля. Именно нарушение установленной законом процедуры, а не само по себе применение какого-то конкретного механизма должно квалифицироваться как основание для применения мер принуждения.

 


[1]        Текст Предупреждения доступен в Базе решений и правовых актов ФАС России: https://br.fas.gov.ru/to/tyvinskoe-ufas-rossii/ac5019e5-bea5-47d9-8c0c-b1c7e1bfd163/

[2]        Ссылка на дело в системе «Арбитр»: http://kad.arbitr.ru/Card/ef448cd8-eb0d-48d7-8c1c-c472fb6bbdb3.

[3]        https://www.torgi.gov.ru/docview/fdcDocViewPage.html?section=fasData&id=19359420.

[4]        Документ размещен на сайте torgi.gov.ru:  https://www.torgi.gov.ru/docview/fdcDocViewPage.html?section=fasData&id=19359420

[5]        Решение арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2017 по делу № А40-23141/17-149-224.

[6]        Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

[7]        Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 № 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17.

[8]      Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[9]        Часть 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

[10]       Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 03.09.2018 по делу № А64-2454/2017

[11]       Часть 4.3 статьи 37 Закона о концессиях, Раздел 2 Формы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

[12]       Пункт 5 части 4.6 статьи 37 Закона о концессиях.

[13]       Пункт 4 части 4.11 Закона о концессиях.

[14]       Часть 1 статьи 3 Закона о концессиях.

[15]       Пункт 2 части 2 статьи 8 Закона о концессиях.

[16]       Часть 1 статьи 10 Закона о концессиях.

[17]       См. определения эксплуатации и технического обслуживания объекта соглашения о ГЧП, закрепленные в пунктах 9 и 10 статьи 3 Закона о ГЧП.

[18]       Пункт 1 части 1 статьи 8 Закона о концессиях.

[19]       Законопроект размещен на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов https://regulation.gov.ru/p/78562.

 

Участники