EN
EN

«Башкирское дело»: катализатор решения глубинных проблем рынка ГЧП-проектов

НовостиКонтакты для прессы: pr@lp.ru

8 июня 2017 г. Арбитражный суд г. Москвы принял решение по делу № А40-23141/17-149-224[1] (далее – Решение арбитражного суда), разрешив спор между Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС), с одной стороны, и Республикой Башкортостан (далее – РБ) и ООО «Башкирдорстрой» – с другой.

Напомним, что Федеральной антимонопольной службой 31 января 2017 г. вынесены предписание и решение № Т-7/17[2] об отмене результатов конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага – Магнитогорск». РБ и ООО «Башкирдорстрой» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным предписания ФАС от 31.01.2017 № Т-7/17, а решения ФАС[3] от 31.01.2017 № № Т-7/17 (далее – Решение ФАС) –  незаконным. В рамках судебного дела решение ФАС обжаловалось по нескольким основаниям; ключевое же влияние на рынок ГЧП-проектов оказывает позиция ФАС, в соответствии с которой концедент не вправе принимать на себя все расходы по созданию и эксплуатации объекта концессионного соглашения.

В решении арбитражного суда г. Москвы[4] приведена следующая аргументация: «…расходы на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения будет нести бюджет субъекта Российской Федерации, что прямо противоречит части 13 статьи 3 Закона о концессиях[5]. При таком варианте финансирования строительства объекта концессионного соглашения фактически стирается грань между концессионным соглашением и государственным контрактом, вместе с тем выбор концессионера происходит без соблюдения обязательных для госзакупки требований».  

Вопросы разграничения нормативной базы, на основе которой реализуются инвестиционные проекты (законодательство о контрактной системе и концессионное законодательство), давно обсуждались в экспертных кругах. В основном дискуссии носили теоретический характер «постановки вопроса» и обсуждения «универсального» риска переквалификации концессии в государственный контракт. В судебной практике встречались единичные решения о невозможности финансирования инвестиционных проектов полностью за счет бюджетных средств, но глобального влияния на рынок они не оказали[6].

В итоге, когда риск реализовался на практике, в частности в «башкирском деле», в полной мере была вскрыта взаимосвязь практических вопросов реализации проектов в сфере ГЧП и теоретического обоснования применяемых для их реализации правовых форм.

Девятый арбитражный апелляционный суд[7], отменяя резонансное решение и оспариваемое предписание ФАС, указал, что полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта соглашения запрещено только за счет инструмента «финансирование части расходов на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения». Возмещать оставшуюся часть расходов за счет платы концедента Закон о концессиях не запрещает. Несмотря на то что резонансное решение отменено, факт направления предписания об аннулировании результатов конкурса со стороны ФАС и поддержка решения службы судом первой инстанции встревожили участников рынка ГЧП-проектов.  

Первой реакцией бизнеса на «башкирское дело» стал запрос по поводу анализа его влияния опять же на практические аспекты концессионных отношений: какие проекты под угрозой, какие модели партнерства находятся под риском переквалификации, а какие можно и дальше безопасно использовать?

Решением арбитражного суда г. Москвы установлено, что принятие концедентом на себя расходов на создание (реконструкцию), использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения в полном объеме является нарушением Закона о концессиях. При буквальном прочтении указанного решения может быть сделан вывод о том, что не соответствующим Закону о концессиях является также принятие на себя концедентом полного объема расходов на создание объекта соглашения (без учета расходов на эксплуатацию).

Таким образом, указанное решение затрагивает проекты, бизнес-модель которых основана на платежном механизме, предполагающем возмещение затрат концессионера за счет бюджета концедента – публично-правового образования.

Во-первых, в сферу рисковых попадают проекты, не предусматривающие иных источников возврата инвестиций концессионера, кроме средств бюджета, выплачиваемых концедентом в соответствии с условиями концессионного соглашения. К таким проектам относятся, в частности, концессии на создание и эксплуатацию бесплатных автомобильных дорог и социальные проекты, не предполагающие коммерческого использования имущества, включенного в периметр проекта. В эту же группу проектов попадают и концессии, совмещающие платные участки автодорог, доход от эксплуатации которых поступает в собственность концедента.

Исходя из этого, не попадают в группу рисковых концессии в сфере ЖКХ, так как в таких проектах как минимум часть источника возврата инвестиций концессионера относится на потребителей, которым концессионер оказывает услуги в соответствии с установленными тарифами.

Во-вторых, также к числу рисковых можно отнести проекты, которые предусматривают механизм возмещения минимального гарантированного дохода (далее – МГД), покрывающего все капитальные и эксплуатационные расходы концессионера. Механизм МГД напрямую не предусмотрен в Законе о концессиях. Обязательства концедента о выплате МГД могут быть квалифицированы как принимаемая на себя концедентом часть расходов или как плата концедента – в зависимости от специфики платежного механизма конкретного проекта.

Несмотря на то что МГД является условным обязательством, концессионер фактически принимает на себя обязательство выплатить денежные средства из бюджета концессионеру в случае, если размер доходов от эксплуатации имущества, входящего периметр концессии, упадет ниже минимального гарантированного значения. Выводы из решения арбитражного суда могут распространяться на такие проекты, обязательство по выплате МГД в которых предусматривает покрытие всех капитальных и текущих расходов концессионера за счет средств бюджета. Вместе с тем на практике объем МГД обычно направлен на покрытие старшего долга, его применение сопряжено с наименьшим риском.

Очевидно, что в отсутствие сложившейся практики проекты, использующие указанные модели платежных механизмов, сопряжены с определенным риском. Речь идет не только о концессионных проектах, но и о любых инвестиционных проектах, предусматривающих бюджетное финансирование. Арбитражным судом г. Москвы отмечается, что сложившееся правоприменение также исключает возможность возмещения инвестору затрат на строительство (реконструкцию) и использование (эксплуатацию) в полном объеме за счет средств бюджета при оформлении отношений в одной из форм государственно-частного партнерства (например, концессионное соглашение, инвестиционный договор, соглашение о государственно-частном партнерстве). Таким образом, в зону риска попадают не только инвестиционные проекты, структурированные в соответствии с Законом о концессиях, но и иные ГЧП-проекты, в том числе заключенные в соответствии с региональным ГЧП-законодательством.

Так, например, возврат инвестиций в рамках проекта по развитию микрорайона «Славянка» посредством ГЧП-проектов предполагает фактический выкуп пяти объектов образования за счет бюджета Санкт-Петербурга, а также возмещение эксплуатационных затрат частного партнера[8]. Вместе с тем запланирована и коммерческая составляющая проекта, предполагающая генерацию дополнительной выручки концессионером. Если коммерческая выручка также используется для покрытия инвестиционных затрат частного партнера, то такой механизм может быть использован как аргумент против применения к проекту выводов из «башкирского дела».

Иные проекты, реализуемые в Санкт-Петербурге, подвержены риску «башкирского дела» в меньшей степени. В рамках «Западного скоростного диаметра» хотя и предусматривается МГД, но возможность его применения в отношении платных автомобильных дорог прямо предусмотрена законодательством[9].

Концессионным соглашением «О создании, реконструкции и эксплуатации трамвайной сети в Красногвардейском районе Санкт-Петербурга» также предусматривается механизм МГД. Вместе с тем платежный механизм данного проекта основан на возмещении затрат концессионера за счет коммерческой выручки – сбора платы с пользователей (пассажиров), в силу чего вероятность применения к нему выводов из «башкирского дела» минимальна.     

Вместе с тем, «башкирское дело» имеет значение для рынка ГЧП-проектов намного большее, чем может показаться на первый взгляд.

Например, если рассмотреть его с точки зрения тенденций рынка ГЧП, в развитии которых заинтересованы федеральные власти. Президент РФ поддержал инициативу по внедрению «инфраструктурной ипотеки» – механизма реализации инвестиционных проектов, который предполагает покупку инфраструктурного объекта «в кредит» с последующим его погашением за счет пользователя инфраструктуры (публичного субъекта). По сути, «инфраструктурная ипотека» представляет собой контракт жизненного цикла, модель которого была сначала закреплена в Законе о концессиях через механизм платы концедента (хотя сама бизнес-модель не была поименована в указанном законе и продолжает до настоящего времени квалифицироваться как концессионное соглашение), а затем определена и в Законе о контрактной системе[10], не получив, однако, в формате государственной закупки широкого распространения. Таким образом, продвигаемая инициатива «инфраструктурной ипотеки» также сопряжена с правовыми рисками переквалификации соглашений, составляющих ее базу, в государственный контракт. Поэтому, на наш взгляд, вполне правильной и обоснованной является инициатива Минэкономразвития по разработке поправок в Закон о концессиях, однозначно указывающих на возможность полного возмещения затрат концессионера. Как минимум, в краткосрочной перспективе такие поправки снизят напряженность на рынке и снимут опасения инвесторов в отношении инфраструктурной ипотеки.

Вместе с тем, как было указано выше, «башкирское дело» затронуло намного более глубокие вопросы, чем возможность полного возмещения затрат концессионера за счет бюджетных средств. Арбитражный суд г. Москвы, анализируя платежный механизм проекта, указал, что «при таком варианте финансирования строительства объекта концессионного соглашения фактически стирается грань между концессионным соглашением и государственным контрактом». Таким образом, правоприменитель, опираясь на действующее законодательство, не различает концессии и государственные контракты как правовые механизмы реализации инвестиционных проектов. Однако главный вопрос заключается не в том, какие механизмы финансирования со стороны бюджета применимы в рамках концессии, а в выборе правовой формы реализации проекта. Здесь и могут возникнуть риски переквалификации. Вопрос о применимых в концессии механизмах довольно легко решается на основе поправок в законодательство, прорабатываемых Минэкономразвития РФ. Предлагаемые поправки могут принести краткосрочный положительный эффект, так как частично нивелируют риски «башкирского дела» и снимают опасения инвесторов в отношении применения концессий для уже отработанных моделей ГЧП. Однозначное закрепление в Законе о концессиях возможности финансирования всех затрат концессионера на создание и эксплуатацию объекта концессии действительно формально устраняет риски переквалификации концессии в государственный контракт по этому основанию, но одновременно еще больше сближает концессию и государственную закупку, что в долгосрочной перспективе еще больше усиливает «макроэкономическую» аргументацию ФАС.

Решение вопроса о наиболее оптимальных правовых формах для отдельных видов бизнес-моделей проектов невозможно без выработки механизмов разграничения концессий, соглашений о ГЧП и государственных контрактов. Отметим, что в апелляционном решении по «башкирскому делу» вопрос о разграничении концессий и государственных контрактов не был прокомментирован. Вместе с тем, необходимо различать бизнес-модель проекта и правовую форму его реализации. Модель проекта – объективный фактор, зависящий от состава участников, специфики объекта и платежного механизма. Правовой механизм его реализации зависит только от положений законодательства. Примером может служить модель контракта жизненного цикла, которая в различных вариациях может быть реализована на основе концессионного, ГЧП-законодательства и законодательства о контрактной системе.

Полагаем, что законодательством должны быть формально разграничены формы взаимодействия государства и частного сектора экономики: государственные закупки и государственно-частное партнерство (к которому с институциональной точки зрения должны относиться и концессии). Такое разграничение будет основой для «прикрепления» отдельных моделей реализации проектов к наиболее оптимальным для них правовым формам взаимодействия. Формы ГЧП, в свою очередь, также должны быть разграничены с учетом специфики моделей проектов.

В целях разграничения форм взаимодействия государственного и частного сектора необходимо институциональное объединение различных правовых моделей государственно-частного партнерства. В настоящее время единственным нормативно закрепленным соотношением форм ГЧП является указание в законе о ГЧП на то, что отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, с установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Законом о концессиях. Внедрение институциональной основы ГЧП не обязательно влечет принятие нового закона в сфере ГЧП: необходимые нормы могут быть внедрены в существующие нормативные акты. Напомним, что идея формального разграничения ГЧП и государственных контрактов прорабатывалась при разработке первых редакций Закона о ГЧП и в ограниченном виде была воплощена в механизме оценки сравнительного преимущества в реализации проекта на основе Закона о ГЧП перед его реализацией в соответствии с Законом о контрактной системе. 

Вместе с тем, для такого разграничения, необходима разработка комплексной системы критериев разграничения правовых механизмов реализации проектов ГЧП, например, в виде отраслевой методики в целях использования таких критериев при принятии решений органами государственной власти о реализации конкретных инфраструктурных проектов. При этом указанные критерии должны использоваться во взаимосвязи, иметь вполне конкретный экономический смысл и, по возможности, подлежать простому исчислению.

В рамках первого уровня разграничения форм взаимодействия государства и частного сектора экономики могут быть выделены государственные закупки и государственно-частное партнерство.

Вторым уровнем целесообразно разграничить формы ГЧП с учетом объемов рисков, принимаемых на себя сторонами:

    Модели контрактов жизненного цикла (по которой могут быть реализованы и проекты в рамках «инфраструктурной ипотеки), для которой характерно отнесение рисков спроса на государство, возмещение расходов за счет бюджета, осуществление целевой эксплуатации не частным партнером, а третьим лицом (опционально). Не исключаем при этом вероятность по итогам проработки вопроса признания целесообразности реализации этой модели в рамках государственных контрактов.
    Осуществление предпринимательской деятельности с государственным (муниципальным) имуществом. Данная группа форм ГЧП приближается к модели концессии, какой она изначально была закреплена при принятии Закона о концессиях, а финансовое участие государства не предполагается или ограничено. Предпринимательские риски также преимущественно несет частный партнер.

Критерии для разграничения должны носить комплексный характер. Критерий риска спроса может рассматриваться как ключевой, но не единственный при таком разграничении.   

Закон о концессиях и Закон о ГЧП оперируют понятием «инвестиция», определяя через указанное понятие цель принятия самих законов. Закон контрактной системе таким понятием не оперирует как базовым, указывая, например, лишь на бюджетные инвестиции, специальные инвестиционные контракты и встречные инвестиционные обязательства поставщика-инвестора. Соответственно, государственные закупки не предполагают в качестве целей их осуществления привлечение частных инвестиций. При этом необходимо дополнительно разграничить частные инвестиции и выполнение работ (оказание услуг) с рассрочкой платежа, а также принять во внимание источник возврата инвестиций (платежи третьих лиц или средства бюджета). Так, например, давно обсуждается вопрос об «инвестировании» в рамках государственного контракта, но он так и не нашел правового закрепления.

Срок, на который привлекаются частные инвестиции по соглашению о ГЧП, концессионному соглашению, с одной стороны, и государственному контракту, с другой стороны, принципиально различен. Срок возврата инвестиций частного партнера по государственному контракту в большинстве случаев ориентирован на срок бюджетного планирования, составляющий 3 года (текущий финансовый год и плановый период), По соглашению о ГЧП, концессионному соглашению срок возврата инвестиций частного партнера в большей степени ориентирован на эксплуатационную стадию проекта, зависит от платежного механизма, коммерческой окупаемости объекта и существенно превышает цикл бюджетного планирования. Очевидно, что при таком длительном сроке окупаемости инвестиций частный партнер принимает на себя в значительной степени большие риски, в случае с государственной закупкой.

Осуществление частным партнером эксплуатации объекта соглашения является квалифицирующим признаком концессионного или ГЧП-соглашения. Это обусловливает и структуру проекта, реализуемого на основе концессии или ГЧП-соглашения, в том числе сопряжено с повышением объемов рисков частного партнера и механизмами возврата инвестиций, не применимых в государственных контрактах. При этом государственная закупка по общему правилу не подразумевают выполнение частным партнером полного комплекса работ по проекту. Стадии проектирования, строительства и эксплуатации в большинстве случаев разнесены между отдельными государственными контрактами, не обладающими друг с другом какой-либо правовой связью. Этим обуславливается «разрыв ответственности» на стороне частного партнера по проекту: формально за различные стадии проекта отвечают различные частные субъекты. Такое разграничение может быть оправдано в рамках проектов, не предусматривающих создание технически сложных объектов и (или) не требующих квалифицированной эксплуатации.  

В рамках государственного контракта объем и характер требований к создаваемому объекту, как правило, жестко определен в техническом задании. С учетом того, что концессионное и ГЧП-соглашение распространяется на этап эксплуатации, требования публичного партнера могут касаться не столько объекта, сколько параметров оказываемой частным партнером услуги, что позволят обеспечить частному партнеру определенную свободу в выборе технических решений реализации проекта, сократить расходы и улучшить экономические показатели проекта. За счет такого улучшения могут снижаться объемы востребованной государственной поддержки по проекту и обеспечиваться дополнительная выручка, которая может быть распределена между сторонами. Возможности подобной оптимизации в рамках государственного контракта существенно ограничены.  

Таким образом, «башкирское дело» не только порождает краткосрочные риски для определенных моделей ГЧП-проектов, которые могут быть относительно быстро устранены корректировками законодательства, но и является катализатором для разрешения более глобальных вопросов, ключевым из которых является разграничение государственно-частного партнерства и государственных закупок как принципиально различных форм взаимодействия государства и частного сектора экономики. Решение указанной проблемы требует взвешенного подхода и привлечения к обсуждению участников рынка ГЧП и потенциальных инвесторов, но позволит осуществить оптимальную привязку бизнес-моделей проектов к правовым формам партнерства на основе объективных критериев, что, на наш взгляд, будет способствовать существенному повышению инвестиционной привлекательности ГЧП-проектов.  

 

 


[1] Ссылка на дело в системе «Арбитр»: http://kad.arbitr.ru/Card/ef448cd8-eb0d-48d7-8c1c-c472fb6bbdb3.

[2] https://www.torgi.gov.ru/docview/fdcDocViewPage.html?section=fasData&id=19359420.

[3] Документ размещен на сайте torgi.gov.ru: https://www.torgi.gov.ru/docview/fdcDocViewPage.html?section=fasData&id=19359420

[4] Решение арбитражного суда г. Москвы от 8 июня 2017 г. по делу N А40-23141/17-149-224.

[5] Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

[6] Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 03.09.2014 № 304-КГ14-387 по делу № А75-4785/2013 указал, что в случае возмещения затрат на реализацию инвестиционного проекта полностью за счет муниципального бюджета конкурс на его заключение должен проводиться в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

[7] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 № 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17.

[8] http://www.pppi.ru/sites/all/themes/pppi/img/ppp_in_social_sphere.pdf.

[9] В пункте 5 части 3 статьи 38 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» отмечено, что концессионным соглашением может предусматриваться условие о выплате компенсации концессионеру в случае недостижения в процессе использования установленных концессионным соглашением показателей интенсивности движения по платной автомобильной дороге или платному участку автомобильной дороги транспортных средств.

[10] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Участники