Контакты для прессы:

pr@lp.ru

+ 7 (495) 937-80-00

Обзор Федерального закона «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»


14 июля Президентом РФ был подписан Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП). Данный документ создает правовую основу для реализации проектов государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства (далее – ГЧП) в формах, отличных от концессионного соглашения.
Необходимо отметить, что в Законе о ГЧП были отражены не только положительные, но и некоторые негативные моменты, связанные с реализацией проектов в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях). В то же время Закон о ГЧП обладает определенной спецификой по сравнению с Законом о концессиях.
Закон о ГЧП предполагает возможность использования различных форм ГЧП для реализации проектов в зависимости от конкретных условий. Указанные формы моделируются из обязательных элементов, каждый из которых должен содержаться в любом соглашении, и факультативных, набор которых определяет специфику той или иной формы. Необходимо отметить, что одним из обязательных элементов соглашения о ГЧП является возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии его обременения[1], в то время как концессионный проект предполагает возникновение права собственности у концедента.

Объект соглашения о ГЧП
Наличие такого обязательного элемента, как возникновение права собственности у частного партнера, отразилось на объекте соглашения о ГЧП - объектом соглашения не может являться имущество, в отношении которого установлены принадлежность исключительно к государственной, муниципальной собственности или запрет на отчуждение в частную собственность либо на нахождение в частной собственности[2].
Закон о ГЧП, как и Закон о концессиях, содержит закрытый перечень имущества, которое может быть объектом соглашения о ГЧП[3]. Указанный перечень во многом совпадает с перечнем, предусмотренным Законом о концессиях, однако, не предусматривает возможность заключения соглашения о ГЧП в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения. Как и объект концессионного соглашения, объект соглашения о ГЧП должен находиться в собственности публичного партнера на момент заключения соглашении и быть свободным от прав третьих лиц на момент передачи имущества. В отличие от концессионных проектов, в рамках проектов ГЧП не допускается передача объектов, которые на момент заключения соглашения находятся на праве хозяйственного ведения или оперативного управления[4].
Перед заключением соглашения о ГЧП такие объекты должны быть изъяты из права хозяйственного ведения/оперативного управления, однако, действующее законодательство не предусматривает заключение соглашения о ГЧП в качестве основания для изъятия имущества у унитарных предприятий и бюджетных учреждений. Также необходимо учитывать, что такой запрет создает определенные сложности, связанные с эксплуатацией имущества с момента изъятия до момента передачи частному партнеру, особенно если речь идет о постоянно функционирующих объектах.
В отличие от Закона о концессиях, Закон о ГЧП разделяет понятия эксплуатации и технического обслуживания объекта соглашения о ГЧП[5]. Под эксплуатацией понимается использование объекта в целях осуществления деятельности, предусмотренной соглашением о ГЧП, по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг. А техническое обслуживание включает в себя мероприятия, направленные на поддержание объекта в исправном, безопасном, пригодном для его эксплуатации состоянии и осуществление его текущего и капительного ремонта. Такое разделение отразилось на обязанностях частного партнера – обязательным элементом соглашения о ГЧП является осуществление эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта. Таким образом, частный партнер может ограничиться только эксплуатацией, или только техническим обслуживанием[6].

Правовое положение частного партнера
По-иному урегулировано и правовое положение частного партнера. В соответствии с Законом о ГЧП, частным партнером может являться российское юридическое лицо, с которым заключено соглашение о ГЧП[7]. Таким образом, соглашение о ГЧП не может быть заключено с индивидуальным предпринимателем или объединением двух и более юридических лиц, действующих на основе договора о совместной деятельности. Кроме того, Закон о ГЧП установил запрет на получение статуса частного партнера юридическими лицами, созданными Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями (в то числе некоммерческими организациями в форме фондов) или находящимися под их контролем, их дочерними обществами и некоммерческими организациями, созданными такими юридическими лицами в форме фондов[8]. При этом под контролем понимается: (1) право прямо или косвенного распоряжаться более 50 % голосов, приходящихся на доли (акции), составляющие уставный капитал, (2) право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, (3) право назначить единоличный исполнительный орган или более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или избрать более 50 % состава коллегиального органа управления[9].
Более строго регламентирован порядок привлечения частным партнером третьих лиц при реализации соглашения о ГЧП[10]. Так, согласие публичного партнера на привлечение третьих лиц должно быть выражено в письменной форме в качестве отдельного документа, являющегося приложением к соглашению о ГЧП. Если в таком документе непосредственно указан перечень третьих лиц, частный партнер и третьи лица не вправе привлекать для реализации соглашения о ГЧП иных лиц, не указанных в документе.

Финансирование проекта
Необходимо также обратить внимание на финансирование проекта в соответствии с Законом о ГЧП. Публичный партнер вправе обеспечить частичное финансирование создания объекта и профинансировать эксплуатацию и (или) техническое обслуживание объекта[11]. В отличие от Закона о концессиях, Закон о ГЧП однозначно определяет, что финансирование предоставляется в форме субсидии[12]. При этом Закон о ГЧП позволяет заключать соглашения на срок превышающий срок действия закона о бюджете с учетом требований бюджетного законодательства[13]. Однако в настоящее время Закон о ГЧП не предусматривает внесение в бюджетное законодательство изменений, связанных с предоставлением субсидий в рамках Закона о ГЧП, что необходимо, так как представление бюджетных денежных средств осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством.
Для финансирования проекта также может быть заключено прямое соглашение между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом, а для обеспечения исполнения обязательств частного партнера перед финансирующим лицом может использоваться не только залог прав по соглашению, но и залог объекта соглашения. При этом в случае дефолта частного партнера обращение взыскания на предмет залога возможно, если в течение не менее чем 180 дней со дня возникновения оснований для обращения взыскания (1) не была осуществлена замена частного партнера и (2) соглашение о ГЧП не было досрочно прекращено по решению суда[14]. Публичный партнер в таком случае обладает правом преимущественной покупки предмета залога[15].
В соответствии с положениями Закона о ГЧП, финансирующим лицом является юридическое лицо или действующие по договору о совместной деятельности объединение двух или более юридических лиц. Отсутствие права на привлечение для финансирования проекта по прямому соглашению физических лиц и запрет залога за рамками прямого соглашения могут поставить под вопрос возможность выпуска частным партнером облигаций под залог своих прав по соглашению о ГЧП (в том числе с использованием конструкции специализированного общества проектного финансирования). Более того, исходя из буквального толкования части 6 статьи 7 Закона о ГЧП, можно сделать вывод, что залог может обеспечивать обязательства только перед одним финансирующим лицом.

Подготовка проекта ГЧП
Закон о ГЧП, как и Закон о концессиях, предусматривает возможность заключения соглашения в порядке частной инициативы[16]. В этом случае конкурс не проводится, если отсутствуют заявления иных лиц о намерении участвовать в конкурсе. Однако некоторые недостатки, характерные для заключения концессионных соглашений в порядке частной инициативы, сохранились и в Законе о ГЧП. В частности, не решен вопрос компенсации затрат частных лиц на подготовку предложений.
В отличие от Закона о концессиях, к инициаторам проекта ГЧП предъявляются более жесткие требования - они должны представить выданную банком или кредитной организацией независимую гарантию (банковскую гарантию) в объеме не менее чем пять процентов объема прогнозируемого финансирования проекта, а также указать в предложении риски, связанные с реализацией проекта, сведения об эффективности проекта и обоснование его сравнительного преимущества[17]. При этом Закон о ГЧП не уточняет, какие именно обязательства инициатора обеспечиваются представленной банковской гарантией.
Особо внимания заслуживает и порядок подготовки проекта ГЧП к реализации. Условно его можно разделить на следующие этапы:
1. Разработка предложения о реализации проекта ГЧП[18]:

  • обеспечивается публичным партнером; либо
  • обеспечивается частным партнером в порядке частной инициативы, по итогам которой публичный партнер принимает решение о направлении предложения в уполномоченный орган или о невозможности реализации проекта;

2. Рассмотрение предложения о реализации проекта ГЧП уполномоченным органом в целях[19]:

  • оценки эффективности проекта на основании следующих критериев: (i) финансовая эффективность и (ii) социально-экономический эффект;
  • определения сравнительного преимущества проекта на основании соотношения показателей: (i) чистых дисконтированных расходов бюджета при реализации проекта ГЧП и при реализации государственного/муниципального контракта; (ii) объема принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков при реализации проекта ГЧП и при реализации государственного/муниципального контракта.

3. Принятие Правительством РФ, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ или главой муниципального образования решения о реализации проекта при наличии положительного заключения уполномоченного органа[20].

Многоэтапность рассмотрения проекта влечет за собой риск бюрократизации процесса, в связи с чем требуется разработка методики и порядка оценки эффективности проекта и определения сравнительного преимущества, обеспечивающих прозрачное и быстрое рассмотрение, а также позволяющих избежать коррупционные последствия. 

Процедура конкурсного отбора
В целом, процедура конкурсного отбора, предусмотренного Законом о ГЧП, практически полностью совпадает с процедурой, содержащейся в Законе о концессиях. Однако в ней имеются противоречивые моменты, которые, в случае если не будут урегулированы, могут воспрепятствовать нормальному проведению конкурса.
Части 8 и 9 статьи 5 Закона о ГЧП устанавливают перечень требований, которым должен соответствовать частный партнер, а также указывают, что установление иных требований не допускается. Указанный запрет не позволяет, в частности, устанавливать требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам участников конкурса. Однако пункт 3 части 1 статьи 21 Закона о ГЧП указывает, что в конкурсной документации должны содержаться требования, которые предъявляются к профессиональным, деловым качествами и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор.
Определенные противоречия имеются и в отношении критериев конкурса[21]. Так, критериями конкурсного отбора являются (1) технические, (2) финансово-экономические и (3) юридические критерии. При этом для каждого критерия указываются такие параметры, как начальное условие в виде числового значения, уменьшение или увеличение начального значения и весовой коэффициент. Однако Закон о ГЧП не указывает, как данные параметры могут устанавливаться в отношении предусмотренного законом юридического критерия «риски, принимаемые на себя публичным партнером и частным партнером, в том числе обязательства, принимаемые на себя частным партнером в случаях недополучения запланированных доходов от эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании объекта соглашения, его эксплуатации и (или) его техническом обслуживании».
Закон о ГЧП также не разъясняет, каким образом при установлении критериев должны учитываться значения критериев эффективности проекта и значения показателей его сравнительного преимущества.
Закон о ГЧП вступит в силу с 1 января 2016 года. В связи с этим к 1 июля 2016 года нормативные правовые акты субъектов РФ, а также муниципальные правовые акты в сфере ГЧП должны быть приведены в соответствие с Законом о ГЧП[22].
В заключении необходимо отметить, что Закон о ГЧП открывает как для публичных образований, так и для частных инвесторов широкие возможности по реализации проектов с использованием разных форм ГЧП. Однако стоит обратить внимание на то, что многие положения Закон о ГЧП перенял из Закона о концессиях, в том числе и те, которые оцениваются на практике как неудачные. При этом Закон о ГЧП получился не рамочным, как планировалось, а достаточно конкретным и, соответственно, не позволяющим уточнять регулирование в сфере ГЧП на региональном уровне. Несмотря на это, практическая эффективность его принятия может быть оценена только с учетом разработки подзаконных актов, предусмотренных Законом о ГЧП, и будущей судебной и административной практики.


[1] Пункт 4 части 2 статьи 6 Закона о ГЧП

[2] Часть 2 статьи 7 Закона о ГЧП

[3] Часть 1 статьи 7 Закона о ГЧП

[4] Часть 5 статьи 7 Закона о ГЧП

[5] Статья 3 Закона о ГЧП

[6] Пункт 3 части 2 статьи 6 Закона о ГЧП

[7] Статья 3 Закона о ГЧП

[8] Часть 2 статьи 5 Закона о ГЧП

[9] Часть 3 статьи 5 Закона о ГЧП

[10] Часть 7 статьи 5 Закона о ГЧП

[11] Пункт 3 части 3 статьи 6 Закона о ГЧП

[12] Часть 5 статьи 6 Закона о ГЧП

[13] Часть 4 статьи 10 Закона о ГЧП

[14] Часть 6 статьи 7 Закона о ГЧП

[15] Часть 7 статьи 7 Закона о ГЧП

[16] Статья 8 Закона о ГЧП

[17] Статья 8 Закона о ГЧП

[18] Статья 8 Закона о ГЧП

[19] Статья 9 Закона о ГЧП

[20] Статья 10 Закона о ГЧП

[21] Часть 9 статьи 19 Закона о ГЧП

[22] Часть 1 статьи 47 Закона о ГЧП

 

Загрузить PDF-версию обзора


Все спецобзоры