Башкирия выиграла суд с ФАС: анализ ситуации от Линии Права
Государственный комитет республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству и компания «Башдорстрой» выиграли апелляционный суд против ФАС: решение, заблокировавшее строительство первой платной дороги в республике, отменено.
Команда Линии Права представляла интересы Государственного комитета республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству в суде апелляционной инстанции в деле по иску об оспаривании решения и предписания ФАС России об отмене конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования «Стерлитамак–Кага–Магнитогорск».
«Настоящее дело действительно знаковое для рынка концессий и непростое по своей сути - судам не часто приходится рассматривать споры по концессиям, а уж тем более такие, где решается вопрос о законности ключевого звена любой концессии, речь идёт о платежном механизме. Поэтому любое решение, а уж тем более по такому делу - это событие для рынка. К сожалению, ни ФАС России, ни суд первой инстанции, поддержавший антимонопольной орган, не разобрались в перипетиях этого дела и не дали должной оценки негативным последствиям занятой ими странной позиции, хотя все участники рынка говорили об этом. Было не просто в апелляционной инстанции показать, что непродуманная позиция ФАС России в этом деле закроет возможность создания в рамках концессий социально-значимых объектов. Но нужно отдать должное апелляционному суду, он нас услышал и принял обоснованное и единственное верное в этой ситуации решение об отмене решения и предписания ФАС России. Надеюсь, что кассационный суд поддержит это разумное решение», - отметил советник Практики по разрешению споров и банкротству Алексей Костоваров.
Суть вопроса
ФАС России посчитала незаконной установленную в конкурсной документации систему финансирования, которая позволяла обеспечить концессионеру возврат вложенных инвестиций за счет бюджетных средств. Так как плата за проезд по платным участкам дороги будет перечисляться в бюджет субъекта Федерации, то предполагалось, что концедент возместит концессионеру не более 75% его расходов на создание дороги, оставшаяся сумма, которая обеспечит безубыточность деятельности концессионера, также будет возмещаться за счет средств бюджета, но в рамках другого вида выплат – платы концедента. По мнению ФАС России такая система финансирования противоречит сути концессионных соглашений, где только часть расходов на создание объекта концессионного соглашения должна возмещаться за счет бюджетных средств, а оставшаяся часть – за счет эксплуатации объекта концессионного соглашения. Если все расходы возмещаются за счет средств бюджета то, согласно позиции ФАС России, необходимо заключать не концессионное соглашение, а государственный контракт. ФАС России подозревала, что подмена государственного контракта концессионным соглашением могла повлечь бесконтрольное и необоснованное расходование бюджетных средств.
Такая позиция антимонопольного органа широко транслировалась в СМИ. Руководитель ФАС России Игорь Артемьев заявлял, что ведомство настроено решительно бороться с подобными «псевдоконцессиями». Поэтому, дело Башкирской концессии стало для ФАС России флагманским, которым она хотела утвердить свою позицию в судебной практике. Но рынок и многие государственные органы такой подход не поддерживали: по данной модели финансирования были структурированы многие концессионные проекты.
Закон о концессиях содержит ограничение размера возмещаемых концессионеру расходов на создание объекта концессионного соглашения: концедент не вправе возмещать концессионеру все его расходы. Однако наряду с возмещением расходов Закон о концессиях предусматривает другой вид выплат, который не имеет целевого характера и выплачивается периодически вне всякой связи с понесенными концессионером расходами – плата концедента. Как правило, плата концедента устанавливается в тех случаях, когда концессионер не может извлекать доход от эксплуатации объекта концессионного соглашения, в размере достаточном для покрытия его расходов. Такая ситуация, характерна для социально-чувствительных проектов. Если придерживаться позиции ФАС России, то инвестиционная привлекательность концессионных соглашений в социальной сфере существенно снизится. Очевидно, что ни один инвестор не захочет вкладывать деньги и силы зная, что его инвестиции не только не принесут доход, но и вообще не окупятся. Более того, на фоне широкого обсуждения дела Башкирской концессии даже началось обсуждение вопроса о внесении изменений в Закон о концессиях.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования Комитета и, посчитав, что Закон о концессиях предусматривает лишь частичное возмещение расходов концессионера за счет бюджетных средств, согласился с позицией ФАС России. Какой-либо разницы между целевым возмещением расходов и платой концедента суд не увидел и предпочел действовать следующим образом: раз в Законе о концессиях написано, что концедент возмещает лишь часть расходов на создание объекта концессионного соглашения, то концедент ни при каких обстоятельствах не должен выплачивать концессионеру сумму, равную его затратам на создание объекта концессионного соглашения. При этом неважно в рамках каких инструментов выплачивалась данная сумма.
В апелляционной инстанции удалось добиться отмены решения суда первой инстанции и актов ФАС России. Для обеспечения победы было необходимо наглядно продемонстрировать различие правовой природы возмещения расходов на создание объекта концессионного соглашения и платы концедента, сравнить уровень гарантии обоснованности расходов бюджетных средств, установленный Законом о госказкупах и Законом о концессионных соглашениях. Также было необходимо объяснить суду экономическую суть отношений и цель использования такой системы финансирования.
«Важным вопросом, рассмотренным в данном деле, являлся вопрос о возможности ФАС России произвольно признавать условие конкурса незаконным. ФАС России считала, что, если требование к участнику конкурса прямо не предусмотрено Законом о концессиях, оно не законно. Но такая позиция противоречит позиции Верховного Суда РФ, который прямо указал, что требование к участникам конкурса является незаконным только тогда, когда оно включено с единственной целью - обеспечить победу конкретного участника конкурса. Естественно, признавая конкурс недействительным ФАС России такие обстоятельства не устанавливала. Рады отметить позитивный тренд, наметившийся в этом направлении. Недавно в Арбитражном суде Московского округа нам удалось добиться отмены решения ФАС России по астраханской концессии на создание системы контроля за безопасностью дорожного движения, в котором ФАС России также немотивированно признавала незаконными требования к участникам конкурса. Стоит надеяться, что такая позиция судов сможет подтолкнуть ФАС России к тому, чтобы больше вникать в рассматриваемые дела.
Также данное решение подтвердило законность желания концедента привлекать в концессию только опытных инвесторов. Очевидно, что концедент хочет быть уверенным в том, что частный партнер обеспечит привлечение необходимого финансирования и одним из очевидных показателей такой возможности - предыдущий опыт. Раньше ФАС России считала, что требовать от участника конкурса подтверждения опыта привлечения инвестиций незаконно. Но после постановления по астраханской концессии такая позиция перестала быть такой уж однозначной. В деле Башкирской концессии суд также пришел к выводу о незаконности позиции ФАС России», - прокомментировал юрист Практики разрешения споров и банкротства Линии Права Кирилл Коршунов.