03 ноября 2017 г.СтатьяКонтакты для прессы: pr@lp.ru

В январе 2017 года Верховный суд признал своп сделки, которые заключили АО «БМ-Банк» и ООО «Платинум-Недвижимость» в рамках кредитного договора недействительными. Своп-сделки используются для целей хеджирования рисков участников бизнес-процессов. Поэтому дефолт по сделке своп автоматически приводит к ухудшению положения стороны, которая полагалась на минимизацию рисков. Если же дефолты по своп-сделкам принимают характер эпидемии, это зеркально сказывается на положении участников.

Олег Бычков, партнер, адвокатское бюро «Линия права»

Сделки своп. Регулирование за рубежом и первая практика в России

Под своп-сделкой понимается производный финансовый инструмент – договор, по которому две стороны договора обмениваются финансовыми потоками – платежами. Их размер привязан к стоимости основного актива, в зависимости от типа которого различаются сами сделки своп. В рамках своп-сделки не происходит передачи базового актива, что отличает такие сделки от прочих деривативных инструментов (опцион, фьючерс, форвард). Поскольку изначально сделки своп появились за рубежом, логично обратиться к определению этой сделки, которое сформировалось именно там.

Сделки своп появились в середине 70-х годов XX века в Англии в связи с ограничениями, которые английское правительство установило в отношении валютных операций. Одна из первых и самых громких сделок была заключена между корпорацией IBM и Всемирным банком в условиях, когда оба участника были ограничены в валютных источниках. Уже в 1985 году была создана Международная ассоциация своп и деривативных сделок (ISDA). При этом нормативное регулирование практически отсутствовало. Серьезные изменения в регулировании начались после кризиса 2008 года, когда в силу достаточно большого количества сделок и их неисполнения возник так называемый «эффект домино», который сделал масштабы кризиса еще более существенными.

Регулирование сделок своп за рубежом

До 2008 года отсутствовало прямое законодательное регулирование сделок своп. Было только косвенное регулирование на уровне надзора за банками и резервированием. Большая часть норм закреплялась на уровне ISDA в соответствующих типовых условиях совершения сделок для ее участников. После кризиса 2008 года произошел масштабный обвал финансовых рынков, в том числе из-за дефолтов по сделкам своп. Законодатели на уровне ЕС и США озаботились тем, чтобы впредь не допускать больше таких ситуаций. Об этом лидеры стран G20 договорились в 2009 году.

В США был принят закон Додда – Франка (Dodd – Frank Act), а в ЕС поэтапно внедряют директиву EMIR (Emerging Markets and Infrastructure Regulation) и MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). Отдельному регулированию подверглись кредитно-дефолтные своп-сделки - приняты Директивы об ограничении спекулятивных игр в этом направлении (EU Regulation on Short Selling and certain aspects of credit default swaps № 236/2012).

Несмотря на ряд различий между регулированием в ЕС и США, основная цель этих актов – урегулировать обращение деривативных инструментов, с тем, чтобы не допустить обвалов, подобных 2008 году, а именно:
минимизировать системные риски торговли деривативами;
обеспечить прозрачность рынка деривативов;
исключить спекулятивные действия с деривативами;
установить требования к капиталу банков в рамках их сделок с деривативными инструментами, к дилерам и другим участникам таких сделок;
использовать централизованный клиринг сделок и их заключения на биржевых торгах;
определить требования к отчетности и сохранности данных о сделках своп;
ввести специальную регистрацию сторон сделок с деривативами.

Эти нормативные акты в целом схожим образом решают аналогичные проблемы.

Где совершаются сделки своп? Сделки своп могут совершаться как на бирже с использованием биржевой инфраструктуры, так и непосредственно между сторонами. При этом в ряде случаев все большее количество законодателей устанавливают необходимость заключения своп-сделок на бирже, тем самым повышая надежность таких сделок.

Понятие и специфика своп-сделок

В США, согласно изменениям, внесенным законом Додда-Франка, под своп-сделкой понимается «любое соглашение, которое:
является основанием для обмена одного и более платежей, основанных на стоимости одной и более ставок, валют, товаров, ценных бумаг, долговых инструментов, индексов или иных финансовых, или экономических ставок;
и передает, как между сторонами сделки, в части или целиком, финансовый риск в отношении будущего изменения любого значения или уровня, без передачи существующего или будущего прямого или косвенного владения активом» (Раздел VII закона Додда – Франка).  

Можно выделить две части своп-сделки – первоначальный обмен стоимостями активов (право собственности на актив не передается) и обратный обмен стоимостями активов в завершении сделки (также без передачи прав на актив). Например, компания «Альфа» имеет на балансе акции компании «Y», а компания «Бета» – облигации компании «X». В какой-то момент собственники компании «Альфа» могут счесть, что более целесообразным является владение облигациями компании «X», а компания «Бета» будет считать целесообразным владение акциями компании «Y». При этом у указанных компаний нет желания менять портфель инвестиций долгосрочно, и для них целесообразно изменить активы на короткий срок. Конечно же, и компания «Альфа», и компания «Бета» могут продать существующие активы и купить необходимые, но это может повлечь существенные транзакционные издержки, что убьет на корню саму идею смены активов. Соответственно, они вместо этого могут заключить сделку своп, в рамках которой компания «Альфа» выплачивает компании «Бета» доходность по акциям, а компания «Бета» выплачивает компании «Альфа» доходность по облигациям. В итоге сделка своп в этом случае будет представлять собой обмен доходностью, поскольку физического обмена активами не происходит. Помимо обмена доходностью условия сделки своп могут также предусматривать выплату разницы, если таковая возникнет между стоимостью акций и облигаций в завершении сделки своп. То есть если изначально «обмен» происходил между активами с равной стоимостью, в последующем стоимость активов может измениться, и тогда между их стоимостью возникнет разница, которую будет необходимо также выплатить.

Особенности отдельных разновидностей сделок своп

В случае с процентным свопом – одним из самых простых и базовых свопов – в сделке участвуют два игрока: плательщик фиксированного платежа и плательщик плавающего платежа, привязанного обычно к зафиксированному сторонами расчетному идикативу (LIBOR, MosPrime и т. д.).

Конкретные условия платежей согласовываются сторонами по сделке своп, и вполне вероятно, что оба платежа могут быть фиксированными либо плавающими. В этом случае различается номинал базового актива (например, это могут быть разные валюты). При этом выплаты сторонами происходят одновременно, в одну дату (ежемесячно, ежеквартально, с иной периодичностью).

Основная цель процентных своп-сделок - зафиксировать определенные выплаты и предсказать денежный поток. Именно поэтому такие своп-сделки часто используются при секьюритизации, когда необходимо произвести предсказуемые и понятные выплаты владельцам долговых инструментов.

Если взять наиболее простой, так называемый, plain vanilla swap, его можно представить следующим образом: две стороны в этой своп-сделке обмениваются между собой платежами, рассчитанными исходя из фиксированной и нефиксированной процентной ставок. Так, одна компания выпускает облигации, по которым купонный доход рассчитывается, исходя из ставки LIBOR (плавающая ставка). Другая компания выпускает облигации с фиксированным купонным доходом, например, 5%. Вот они могут заключить между собой своп-сделку.

В случае, если ставка LIBOR, исходя из ожиданий, составит 3% годовых, то в своп-договоре скорее всего будет указано, что эта сторона выплатит другой стороне LIBOR + 2%. В этом случае платежи сторон по своп-договору будут одинаковыми и зачтутся между собой в итоге (netting). Как уже говорилось выше, особенностью своп-сделок является то, что сам актив (облигации в данном случае) не обменивается между сторонами и расчет происходит только в отношении двусторонних платежей между сторонами, привязанными к базововому активу, размер которого также согласовывается сторонами в своп-сделке (номинальная сумма).

При этом, очевидно, что ставка LIBOR, а значит, и размер выплат может меняться время от времени, и предсказать в дату заключения сделки своп, какой будет LIBОR в будущем, невозможно, поскольку это зависит от множества факторов и определенного количества «черных лебедей», с которыми бизнес столкнется в будущем. Соответственно, каждая сторона сделки своп может оказаться как в проигравших, так и в выигрыше.

Сделки своп многообразны, и их разновидность привязана к активам, на основе которых стороны своп-сделки рассчитывают свои платежи. Несмотря на разнообразие сделок своп, базовый принцип, который лежит в их основе единый: наличие определенного базового актива, от которого зависят выплаты сторон по сделке. 

В случае использования структуры валютного свопа две стороны обмениваются номинальной суммой и процентом в разных валютах, тем самым хеджируя свои валютные риски и пытаясь снизить стоимость заимствования.

Содержание валютной своп-сделки аналогично содержанию простой своп-сделки, с тем лишь отличием, что в рамках валютной сделки своп стороны обмениваются de facto не только платежами, но и основной суммой (номиналом), в отношении которой сформированы платежи. Проще говоря, используется валютная пара и соответствующий курс валют. Чаще всего такая операция производится для обмена фиксированной процентной ставки по одному долговому обязательству, выраженному в одной валюте, на плавающую процентную ставку по другому долговому обязательству, выраженному в другой валюте. Возможны ситуации, когда ставки и там и там являются фиксированными, и единственное отличие – в валюте обязательства.

В стандартной сделке валютного свопа одна сторона занимает определенную сумму иностранной валюты у контрагента в соответствии с обменным курсом на эту дату. Одновременно она предоставляет в долг равную сумму своему контрагенту в своей валюте. На протяжении сделки стороны обмениваются платежами, исходя из разницы в процентных ставках. В завершении сделки стороны обмениваются завершающими платежами – разница между номиналами долга по курсу обмена, существующему в соответствующий момент времени.

Ключевые риски сделок
При этом своп-сделки, как и многие прочие деривативные инструменты, несут два ключевых риска: риск контрагента, когда его дефолт влечет невозможность исполнить обязательства по сделке и финансовый риск, то есть рыночный риск изменения показателей, который повлияет на выплаты в рамках сделки.

Регулирование своп в России

В отличие от зарубежных стран, в России пока существенный пробел в регулировании сделок своп. Специального регулирования практически нет. Действуют лишь общие положения и ряд специфичных норм: Гражданский кодекс, Закон о рынке ценных бумаг, Указание ЦБ РФ №3565-У «О видах производных финансовых инструментов». В свое время ВАС РФ подготовил проект информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», но он так и не был принят.

Специальное регулирование своп-сделок

В России стандартные условия совершения сделок на срочном рынке были впервые утверждены Саморегулируемой (некоммерческой) организацией «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (НАУФОР) в 2009 году. Новые условия были приняты в 2011 году. В 2015 году начал работу Совет по производным финансовым инструментам (СПФИ), созданный совместными усилиями Ассоциации российских банков, НАУФОР и Национальной фондовой ассоциации.

Из последней судебной практики по сделкам своп, в частности, из дела Юникредит и Платинум-Недвижимость можно сделать ряд выводов, которые ярко демонстрируют подход судов к подобным контрактам. 

ПРАКТИКА ПО СДЕЛКАМ СВОП:
Определение ВАС РФ от 27.03.2013 № ВАС-3788/13;
Постановление ФАС СЗО от 19.03.2014 №Ф07-860/2014;
Постановление АС МО от 30.04.2015 №А40-143354/13).
Проект информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа».

Во-первых, сделки своп между профессиональным участником рынка ценных бумаг и прочими лицами, которые не владеют полной и исчерпывающей информацией о последствиях сделки, могут быть признаны недействительными. Особенно в случае, когда профессиональный участник не раскрыл все возможные негативные последствия заключения сделки.

Во-вторых, при рассмотрении спора суды ссылаются на общие критерии разумности и добропорядочности, установленные гражданским законодательством. Это еще раз говорит об отсутствии надлежащего самостоятельного регулирования деривативных сделок.

В-третьих, отсутствие предыстории заключения деривативных сделок компанией может свидетельствовать об отсутствии соответствующих навыков и знаний, независимо от конкретных исполнителей, которые вели сделку.

И, наконец, в-четвертых, наличие кредитного соглашения и его условий о необходимости заключения сделок своп может также свидетельствовать о том, что банк в качестве стороны кредитного соглашения преследовал недобросовестные цели как более сильная сторона.

Пока сложно делать выводы, но с появлением данных судебных решений появились другие прецеденты, которые в настоящее время проходят проверку в судебном порядке.

---

Дело Юникредит и Платинум-Недвижимость

В качестве наиболее одиозного примера разрешения спора, возникшего из валютного свопа, можно привести дело между АО «БМ-Банк» и ООО «Платинум-Недвижимость», которое было разрешено окончательно в январе 2017 года (Определение ВС РФ от 13.01.2017 № 305-ЭС16-18465, Решение АС г. Москвы от 26.02.2016 №А40-168599/15-98-1397; Постановление 9-го Арбитражного апелляционного суда от 15.06.2016 № 09АП-19571/2016-ГК; Постановление АС МО от 20.09.2016 по делу №А40-168599/2015).

Суть спора: между Банком Москвы (Банк) и ООО «Платинум Недвижимость» (Истец) был заключен договор валютно-процентного свопа, который Истец потребовал признать недействительным.

Предыстория: между сторонами был заключен договор кредитной линии с уплатой плавающей процентной ставки с условием заключить генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках на весь срок действия кредитного договора. Во исполнение генерального соглашения стороны также заключили две сделки валютно-процентного свопа, оформленные подтверждениями для сделок валютно-процентного свопа. В подтверждениях о валютно-процентных свопах фиксировались цели этих сделок – снижение рисков неблагоприятного изменения валютных курсов, возникающих для сторон по кредитному договору, деноминированному в рублях, вследствие превалирования у Истца доходов в иностранной валюте, а также в целях возможного изменения процентной ставки.

Доводы Истца: Истец не обладал соответствующими знаниями в сфере работы с производными финансовыми инструментами до заключения своп-сделок и аналогичные сделки не совершал. Банк, как профессиональный участник рынка ценных бумаг, злоупотребил своим правом, что влечет недействительность сделки согласно статьям 10, 168 ГК РФ и положениям Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах».

Доводы Банка: Истец оспаривал сделки своп по истечении длительного периода с момента их исполнения. Из буквального толкования положений сделок Истец мог самостоятельно оценить все неблагоприятные последствия сделок своп.

Решения, принятые судами: сделки своп (генеральное соглашение и подтверждения сделок своп) были признаны недействительными.

 

Источник: журнал «Корпоративный юрист» №11, 2017