Субсидиарная ответственность: три нетипичных лица, которые ответят по долгам компании
К субсидиарной ответственности чаще всего привлекают руководителя или участника должника. Но нередко банкротство вызвано неправомерными действиями иных лиц. Когда суд привлечет их к ответственности — в статье.
Закон о банкротстве закрепляет презумпцию наличия статуса контролирующего лица для руководителя должника либо участника с долей участия 50 процентов и более. В связи с этим количество удовлетворенных заявлений о привлечении таких лиц к субсидиарной ответственности постоянно растет.
В отношении других категорий лиц Закон о банкротстве закрепляет более обтекаемую формулировку: «извлечение выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лиц, прямо или косвенно участвующих в управлении компанией». Рассмотрим наиболее частые случаи привлечения к субсидиарной ответственности лиц, не являющихся руководителем, главным бухгалтером либо участником должника.
Лица, входящие в состав органов управления либо замещающие должности в компании-банкроте
Cамо по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего лица (п. 5 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53). Исключение составляет презумпция, закрепленная в подп. 1 и 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве. Для лиц, замещающих должности в компании-банкроте, также не установлено презумпции отнесения к контролирующим лицам 1. Соответственно, доказывать наличие статуса контролирующих лиц придется на общих основаниях.
Суды расценивают как основание для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности следующие факты.
1. п.3 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53
1. Одобрение советом директоров (наблюдательным советом) сделок, которые привели к выводу активов. Для привлечения к субсидиарной ответственности членов совета директоров должника не требуется, чтобы выдача спорных кредитов являлась единственной причиной банкротства банка. Выдача невозвратных кредитов в условиях недостаточности имущества банка может расцениваться как обстоятельство, критическим образом повлиявшее на потенциальную возможность восстановления платежеспособности 2. При этом суды указывают, что члены совета директоров, уполномоченные уставом принимать решения об одобрении сделок, не могли не знать о наличии на дату совершения сделки признаков неплатежеспособности должника и неисполненных обязательств 3.
2 постановление 17ААС от 27.05.2019 по делу № А71-15461/2011
3 постановление 9ААС от 12.12.2018 по делу № А40-54535/2017
Пример из практики. Суды привлекли к субсидиарной ответственности председателя совета директоров банка. Суды исходили из того, что совет директоров одобрил ряд сделок по выдаче заемщикам кредитов, условия которых свидетельствуют об осуществлении банком рискованной кредитной политики. Эта политика привела к невозможности возврата выданных денежных средств, обращения взыскания на предмет залога и в итоге повлекла банкротство банка 4.
4 постановление АС Уральского округа от 27.06.2019 по делу № А76-21207/2011
2. Одобрение невозвратных кредитов кредитным комитетом. Одобрение кредитов относится к компетенции кредитного комитета, формируемого из членов правления. Суды относят членов кредитного комитета к контролирующим лицам, поскольку их общие полномочия состоят в анализе результатов деятельности банка, контроле за выявлением банковских рисков, их надлежащей оценке и принятии мер для их минимизации. Соответственно, заключение сделок по выдаче кредитов юрлицам, в отношении которых не проведен полный анализ финансового положения, можно квалифицировать как действия, которые привели к банкротству.
Пример из практики. Суды установили, что выдача «технических» кредитов была одобрена кредитным комитетом, в том числе председателем комитета, являющимся одновременно председателем банка, и членом комитета, являющимся одновременно главным бухгалтером и членом правления банка. Привлекая указанных лиц к субсидиарной ответственности, суды исходили из того, что профессиональный финансист, действуя добросовестно и разумно, обратил бы внимание на сомнительные кредитные досье заемщиков. Разумным поведением в данном случае стала бы проверка места работы, размера заработной платы и фактического наличия залогового имущества. При отсутствии сведений о достаточности доходов заемщиков для надлежащего исполнения обязательств по кредитному договору кредит не должен был выдаваться 5.
Что прочитать - Д. Нюхалкина - Субсидиарная ответственность: новые позиции судов 2019 года АП. 2019. № 7
5 постановления 17ААС от 27.05.2019 по делу № А71-15461/2011, АС Северо-Кавказского округа от 19.02.2018 по делу № А32-25196/ 2008–14/1508
Бенефициар должника
Чтобы привлечь бенефициара к субсидиарной ответственности, необходимо доказать, что он относится к категории иных контролирующих лиц. То есть, несмотря на отсутствие формального статуса участника (акционера) или руководителя, бенефициар имеет фактическую возможность давать должнику обязательные указания либо иным образом контролировать его деятельность. Суды устанавливают статус контролирующего лица у фактического бенефициара на основе следующих обстоятельств.
1. Структурирование корпоративных связей в целях сокрытия контроля. Наличие контроля над должником может доказываться фактической аффилированностью лиц в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая структуру контроля над должником 6.
6 определение ВС от 06.08.2018 № 308-ЭМ17-6757(2,3)
Пример из практики. Основными акционерами банка являлись девять российских юрлиц, формально независимых друг от друга, но имеющих одного и того же генерального директора. Участниками организаций — акционеров банка являлись компании, зарегистрированные на Британских Виргинских островах. Все компании-нерезиденты на 100 процентов принадлежали компании, учрежденной в Новой Зеландии и контролируемой одним лицом через офшорный траст, бенефициарами которого являлись его члены семьи и ряд членов руководства банка. Данная акционерная структура была опубликована на сайте банка.
Кроме того, в материалы дела были представлены доказательства наличия у конечного бенефициара возможности оказывать косвенное существенное влияние на решения органов управления банка на основании трастового договора. В итоге суды привлекли конечного бенефициара к субсидиарной ответственности 7.
7 постановление 9ААС от 24.06.2015 по делу № А40-119763/2010
А. Набережный Номинальный руководитель: когда суд освободит его от ответственности АП. 2019. № 9
2. Наличие права давать должнику указания, подтвержденное совокупностью косвенных доказательств. Верховный суд определил, что в силу незаинтересованности конечного бенефициара в раскрытии своего статуса контролирующего лица о наличии подконтрольности могут свидетельствовать следующие обстоятельства:
8 определение ВС от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7)
Примеры из практики. В рамках дел о банкротстве компаний, входящих в одну группу, суды первой и апелляционной инстанций отказали в привлечении бенефициара группы к субсидиарной ответственности. Они мотивировали отказ отсутствием прямых доказательств осуществления бенефициаром функций контролирующего лица. В частности, отсутствием исходящих от него документов, содержащих явные указания должнику относительно его деятельности. Кассация указала на необходимость оценки доказательств, подтверждающих контроль бенефициара над должниками, в их взаимосвязи и совокупности и направила дела на новое рассмотрение 9.
9 постановления АС ЦО от 20.02.2019 по делу № А14-9675/2013, от 30.01.2019 по делу № А14-9240/2013
В другом деле суд округа отказался привлечь президента должника к субсидиарной ответственности. Кассация исходила из того, что согласно должностной инструкции президент подотчетен гендиректору и лишь осуществляет контроль за эффективным взаимодействием персонала должника и его структурных подразделений. ВС указал, что суд округа не учел, что данное лицо распоряжалось всеми счетами должника (обладало правом первой подписи) и оказывало влияние на деятельность должника через ряд подконтрольных лиц, входящих в одну группу с ним, являясь ее бенефициарным владельцем 10.
10 определение ВС от 26.08.2019 № 307-ЭС17-11745(2)
3. Формирование кредиторской задолженности перед компаниями, которые находятся под контролем одного лица. Формальная обособленность бенефициара и его группы компаний от должника не является достаточным основанием для отказа в установлении статуса контролирующего лица.
Пример из практики. Суд установил, что в результате совершения должником сделок в отсутствие для него какого-либо экономического смысла была сформирована кредиторская задолженность перед организациями, входящими в одну группу. При этом должник формально не входил в структуру холдинга с целью придания видимости его участия в гражданском обороте в качестве независимого общества 11.
11 постановление 17ААС от 27.02.2012 по делу № А60-1260/2019
4. Опосредованный контроль за активами должника. Неочевидность выгоды для бенефициара от сделок, направленных на вывод активов должника, не может однозначно свидетельствовать об отсутствии статуса контролирующего лица.
Пример из практики. Суды привлекли к субсидиарной ответственности конечного бенефициара — физическое лицо, владевшее должником через общество. В общество в течение длительного периода времени выводились активы должника. После подачи заявления о привлечении общества к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве должника имущество общества стало выводиться в пользу третьего лица, фактически принадлежавшего бенефициару через кипрскую компанию. Суды установили использование транзитных счетов общества в целях необоснованного получения бенефициаром денежных средств от должника 12.
12 постановление АС Восточно-Сибирского округа от 10.06.2019 по делу № А33-1677/2013
5. Контроль путем принятия функций штатного сотрудника. Чтобы скрыть статус контролирующего лица, но сохранить при этом фактический контроль и причастность к компании, лицо может заключить с ней трудовой договор. В данном случае необходимо исходить из фактических обстоятельств исполнения функций таким работником, установить, выходят ли за пределы полномочий совершаемые им действия, влияет ли он на принятие решений компанией.
Примеры из практики. Суды установили, что лицо являлось единственным участником и директором компании с момента ее создания. После прекращения полномочий директора и отчуждения своей доли лицо числилось в компании заместителем директора по техническим вопросам. При этом бывший директор заключал большинство договоров с контрагентами от имени компании, проводил сверку взаиморасчетов, оплату, подписывал товарные накладные и т. д. По договору хранение бухгалтерской документации также осуществлял бывший директор. Представленная совокупность доказательств позволила судам сделать вывод о признании его контролирующим лицом 13.
13 постановление 7ААС от 31.07.2019 по делу № А03-9933/2018
В другом деле лицо являлось коммерческим директором компании с момента регистрации, фактически осуществляло функции руководителя, принимало все решения по кадровым, управленческим и финансовым вопросам. В ходе выполнения своих полномочий коммерческий директор заключал заведомо не обеспеченные активами кредитные договоры и договоры займа с последующей передачей себе полученных денежных средств. Он также осуществлял вывод активов компании. Недобросовестным действиям коммерческого директора способствовало то, что единственным участником компании являлась его дочь. Она утвердила своим единоличным решением директора, действия которого определял ее отец. В силу указанных обстоятельств суды удовлетворили заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности коммерческого директора и директора компани 14.
14 постановление АС Московского округа от 28.06.2019 по делу № А40-218194/2016
6. Осуществление контроля при наличии номинального руководителя должника. Привлечение фактического контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности наиболее полно отвечает цели восстановления нарушенных прав кредиторов. В связи с этим недопустимо формальное рассмотрение судом вопроса о привлечении к ответственности контролирующего лица.
Пример из практики. Суды первой и апелляционной инстанций установили номинальный статус руководителя, но при этом отказали управляющему в привлечении к субсидиарной ответственности бенефициара. Суды сослались на отсутствие надлежащих доказательств сохранения бенефициаром фактического контроля над должником и вхождение должника в группу компаний, контролируемую бенефициаром. Кассация отменила принятые акты и указала, что судам необходимо было установить реального бенефициара, который осуществлял фактическое руководство должником в период полномочий номинального директора 15.
15 постановление АС Уральского округа от 31.01.2019 по делу № А60-40625/2015
Контрагент/выгодоприобретатель по сделке
Контролирующими лицами могут признаваться лица, извлекшие существенную выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону и принципу добросовестности. В этом случае действует презумпция, закрепленная в п. 3 и 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве 16. Контролирующими признаются лица, получившие активы должника в следующих ситуациях.
16 п. 7 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53
1. Хозяйственные операции с контрагентами должника не подтверждены документально. Использование документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, порождает презумпцию наличия статуса контролирующего лица у третьего лица, получившего актив должника 17.
17 п. 7 постановления ВС от 21.12.2017 № 53
Пример из практики. Суды привлекли к субсидиарной ответственности взаимозависимые с должником компании на основе следующих обстоятельств.
Третье лицо считается контролирующим лицом, если получило актив должника по невыгодной для последнего сделке
1. В отсутствие собственного экономического интереса должник приобретал топливо, запчасти, оплачивал ремонт автомобилей, производил платежи за контрагента на сумму, превышающую 30 млн руб., не принимая на себя по договору обязательства по содержанию транспортных средств. Вследствие этого контрагент извлек существенную относительно масштабов деятельности должника выгоду в виде увеличения активов.
2. Должник безвозмездно предоставлял контрагенту материалы для строительства и строительную технику, что не характерно для обычной хозяйственной деятельности.
3. Контрагент в отсутствие правовых оснований получил от должника денежные средства в размере 3 млн руб. При этом в органах управления контрагентов присутствовали родственники и подконтрольные учредителю должника лица 18.
18 постановление АС Северо-Кавказского округа от 07.03.2019 по делу № А63-577/2015
2. Актив должника выбыл в рамках неэквивалентной сделки. Третье лицо будет считаться контролирующим лицом, если получило актив должника по сделке, заключенной на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом 19.
19 п. 7 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53
Примеры из практики. Суды привлекли к субсидиарной ответственности компанию, которая использовалась с целью двойной перепродажи приобретенных у должника квартир по более высокой цене. В результате прибыль от реализации имущества получала компания, а задолженность по обязательствам перед контрагентами образовывалась у должника. Учредителем и руководителем компании был руководитель должника 20.
20 постановление АС Дальневосточного округа от 07.03.2019 по делу № А51-273/2015
В другом деле суды отказали в привлечении к субсидиарной ответственности генерального директора компании, получившей от должника имущество по заниженной цене. Позиция судов заключалась в том, что доказательств наличия у руководителя контрагента контроля над должником не представлено 21.
21 постановление 18ААС от 27.05.2019 по делу № А07-1646/2016
3. Прибыль должника распределялась недобросовестно. Контролирующим лицом признается выгодоприобретатель, который извлек существенные преимущества при перераспределении совокупного дохода, получаемого от осуществления деятельности лицами, объединенными общим интересом, с образованием на стороне должника основной долговой нагрузки 22.
22 п. 7 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53
При этом контроль может быть как прямым — непосредственно самим выгодоприобретателем, так и непрямым: оба лица (должник и выгодоприобретатель) могут находиться под общим контролем третьего лица — бенефициара 23.
23 постановление АС Уральского округа от 19.08.2019 по делу № А76-7148/2018
Примеры из практики. Суды привлекли к субсидиарной ответственности банк и компанию, входящие в одну группу с должником. Положение компании проявлялось в виде контроля промежуточных звеньев в иерархии сложной корпоративной структуры. Статус контролирующего лица банка состоял в том, что по внутренним правилам средства должника могли накапливаться и депонироваться только в банке, входящем в одну группу с ним. При этом банк незаконно списал 1,8 млрд руб. с расчетного счета должника. Списанные денежные средства были направлены участникам должника (действительную волю на распоряжение денежными средствами формировала компания) под видом выплаты дивидендов. Это не может являться разумным экономическим основанием в условиях непогашения долга перед кредитором с наступившим сроком исполнения. Данные расходные операции позволили сохранить денежные средства в полном объеме внутри группы. Следовательно, выгоду от совершения операций в конечном счете извлекла группа лиц 24.
24 определение ВС от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3)
В другом деле контролирующие должника лица создали бизнес-модель с разделением на рисковые — «центры убытков» (должник) — и безрисковые — «центры прибылей» — части путем создания компании с таким же, как у должника, наименованием. Компания-двойник была создана с целью передачи должником активов и принятия денежных средств за услуги, оказанные должником. При этом на должнике оставались все обязательства перед контрагентами. Данная схема позволяла, обанкротив должника, продолжить ведение деятельности, не утрачивая активы. Погашение должником задолженности перед контрагентами стало невозможным из-за отсутствия какого-либо имущества, в том числе денежных средств, поступающих за оказанные услуги.
В итоге суды пришли к выводу о наличии оснований для привлечения компании-двойника, а также ее участников к субсидиарной ответственности по обязательствам должник 25.
25 постановление АС УО от 19.08.2019 по делу № А76-7148/2018
Источник: Журнал "Арбитражная практика для юристов" №10 Октябрь 2019
Участники
