Заключение корпоративного договора: практические аспекты
После вступления в силу 1 сентября 2014 года статьи Гражданского кодекса РФ о корпоративном договоре суды [1] и бизнес начали формировать подходы к ее применению.
Общество – сторона корпоративного договора
В частности, положения статьи вызвали обсуждение, может ли общество (в отношении долей (акций) которого заключается договор) быть стороной корпоративного договора. На практике такие корпоративные договоры заключаются, поскольку законодательство не содержит императивного запрета на включение самого общества в качестве стороны договора и это не влечет возникновение оснований для признания договора недействительным.
Помимо того что это дает больший комфорт сторонам, существуют иные очевидные преимущества такой конструкции:
обществу становится известно обо всех положениях договора (а не только о факте его заключения в случае раскрытия в соответствии с законом), и поведение его органов управления в нарушение корпоративного договора может быть квалифицировано как недобросовестное (например, при доказывании убытков, взыскиваемых с органов управления общества).
Перечень действий (бездействия) директора, которые свидетельствуют о его недобросовестности, указанный в Постановлении Пленума ВАС РФ об ответственности органов управления [2] , является открытым и по смыслу данного постановления, а также п. 1 ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ может быть расширен корпоративным договором. Таким образом, акционеры могут прямо указать в договоре, какие действия (бездействие) будут считаться недобросовестными.
получение акционерами информации от общества в дополнение к той, которую общество обязано предоставлять в силу закона;
возможность оспаривать действия (решения) органов управления общества, совершенные (принятые) в нарушение корпоративного договора (если подход будет воспринят судебной практикой).
Единственное пока судебное решение по данному вопросу и то лишь косвенно поддерживает позицию о возможности общества быть стороной корпоративного договора. Так, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2015 года по делу № А55-25911/2014 утвердило мировое соглашение на условиях корпоративного договора, который заключен среди прочего самим обществом:
«Утвердить мировое соглашение, заключенное между закрытым акционерным обществом «Завод строительных материалов», обществом с ограниченной ответственностью «ЛИГА-С», Спириным Сергеем Владимировичем от 17 июля 2015 года, на следующих условиях:
Взаимные права и обязанности сторон по данному мировому соглашению регламентируются Корпоративным договором, заключенным 18 июля 2015 года в соответствии со ст. 67.2 Гражданского кодекса Российской Федерации между ООО «ЛИГА-С», ЗАО «Завод строительных материалов» и Спириным С. В.».
Таким образом, несмотря на включение общества в качестве стороны договора в коммерческой практике, данный вопрос по-прежнему остается дискуссионным и должен быть разрешен судебной практикой.
Какие положения корпоративного договора встречаются на практике?
(1) Обязанность сторон в случае возникновения невозможности исполнения по какой-либо причине обязанности одной из сторон – исполнить обязанность способом, наиболее близким к воле сторон, а также положение о том, что уклонение в данном случае будет рассматриваться как недобросовестное поведение и предоставлять другой стороне право требовать возмещения убытков.
В крупных сделках зачастую используются конструкции, которые еще не были протестированы судебной практикой или практика по которым еще не сложилась, поэтому важно установить такую обязанность в корпоративном договоре.
(2) Обязанность сторон обеспечить выполнение дочерними обществами решений, принятых органами управления общества, в отношении долей (акций) которого заключается корпоративный договор (в случае, если предполагается участие дочерних обществ в проектном бизнесе).
В корпоративном договоре в отношении долей (акций) материнской компании может быть закреплен механизм согласованного голосования по вопросу об осуществлении материнской компанией прав участника (акционера) в отношении дочерних компаний. В этом случае также логично включить само общество в качестве стороны корпоративного договора, поскольку права участника (акционера) дочерней компании будет осуществлять генеральный директор материнской компании.
(3) Право и обязанность стороны присоединиться к продаже в случае продажи долей (акций) другой стороной третьему лицу (tag и drag along соответственно);
Несмотря на то что данный концепт совместной продажи, который широко используется в иностранных сделках, не урегулирован российским правом, на практике стороны включают такие положения в корпоративный договор. В случае нарушения стороной обязанности присоединиться к продаже (drag along) другая сторона вправе реализовать опцион на покупку доли (акций) нарушившей стороны с условием об оплате после завершения расчетов с третьим лицом, которому будет продан весь пакет.
(4) В корпоративный договор могут быть включены как новые сделочные инструменты, предусмотренные ГК РФ (возмещение потерь, независимая гарантия, обеспечительный платеж и др.), так и, например, неснижаемая неустойка, предусмотренная п. 7 ст. 32.1 Закона об АО [3].
Использование новых инструментов зависит от конкретной структуры сделки и должно осуществляться после анализа рисков, которые возникают в связи с этим. В то же время неснижаемая неустойка (компенсация в виде твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашение), применяемая в качестве меры ответственности в акционерных соглашениях, в целом, не вызывает у судов существенных вопросов.
(5) Вопросы компетенции органов управления, кворума, порядка принятия ими решений; перечень особых вопросов общего собрания и (или) совета директоров, по которым решения принимаются всеми сторонами договора единогласно или существенным большинством; функционал ключевых работников.
В корпоративном договоре важно подробно описать функционал ключевых работников, если они генерируют бизнес компании (например, разработчики программного обеспечения), а также обязанность соответствующей стороны, при необходимости, обеспечивать поиск нового сотрудника с аналогичными компетенциями и навыками.
(6) Заверения об обстоятельствах в отношении: 1) самих сторон корпоративного договора, 2) активов, передаваемых каждой стороной в пользу общества, а также последствия нарушения таких заверений (возмещение потерь, опционы и др.).
(7) Порядок разрешения тупиковых ситуаций.
(8) Обязанность сторон сохранять конфиденциальность.
(9) Порядок предоставления обществом информации акционерам на регулярной основе.
Дополнительные средства правовой защиты
Стоит отметить, что положения ГК РФ после реформы прямо предусматривают два дополнительных способа защиты права:
1) решение общего собрания может быть признано недействительным как нарушающее условия корпоративного договора по иску его стороны, если на момент принятия оспариваемого решения сторонами корпоративного договора являлись все участники данного общества;
2) сделка, заключенная участником корпоративного договора, может быть признана недействительной по иску участника корпоративного договора, если контрагент знал или должен был знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.
Если судебная практика пойдет по пути признания возможности общества быть стороной корпоративного договора, очевидно, что за этим должно следовать право сторон договора признавать недействительными решения (действия) органов управления общества (помимо общего собрания), принятые в нарушение условий такого договора.
Проблема раскрытия
В соответствии с Законом о регистрации юридических лиц общество должно предоставлять налоговому органу следующие сведения [4]:
«сведения о наличии корпоративного договора, определяющего объем правомочий участников хозяйственного общества непропорционально размерам принадлежащих им долей в уставном капитале хозяйственного общества, и о предусмотренном таким договором объеме правомочий участников хозяйственного общества (количестве голосов, приходящихся на доли участников хозяйственного общества непропорционально размеру этих долей)»;
«сведения о наличии корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей (акций)».
На данный момент налоговым органом не утверждены формы для внесения таких сведений в реестр, поэтому норма фактически не работает. В то же время обращают на себя внимание следующие моменты:
в первом случае упоминаются только участники и доли, соответственно, можно сделать вывод, что речь идет только о корпоративном договоре в отношении долей ООО, но не об акционерном соглашении;
под второй случай, очевидно, не будут подпадать опционы, которые заключены в виде отдельного соглашения, а не содержатся в тексте корпоративного договора;
законодательством не предусмотрена обязанность сторон корпоративного договора раскрывать обществу информацию об ограничениях и условиях отчуждения долей (акций), по закону раскрывается только факт заключения договора, поэтому единоличный исполнительный орган объективно ограничен в том, чтобы получить такую информацию (в то время как именно генеральный директор несет ответственность за предоставление таких сведений налоговому органу).
На данные вопросы предстоит ответить практике и их необходимо учитывать при структурировании соглашений.
Форма корпоративного договора при включении в него опционов на долю в ООО
Ранее опционы могли быть включены в корпоративный договор с приложением к нему формы договора купли-продажи доли, и в случае реализации опциона его владельцем у второй стороны возникала обязанность заключить с владельцем опциона договор купли-продажи доли в нотариальной форме.
После того как в соответствии с Законом об ООО [5] появилась возможность реализовать опцион путем нотариального акцепта безотзывной оферты (без необходимости участия в этом процессе стороны, предоставившей оферту, за исключением особых случаев), включение опционов в корпоративный договор, вероятно, повлечет необходимость соблюдения нотариальной формы договора (что будет применимо также в отношении всех последующих изменений и дополнений).
В связи с этим сейчас предприниматели заключают корпоративный договор в простой письменной форме и отдельно опционы в нотариальной форме. Также, разделение на два соглашения обоснованно в ситуации с нетипичными опционами (например, со сложным порядком расчета цены выкупа, определения размера отчуждаемой доли или нестандартным подтверждением наступления основания для акцепта) в целях устранения риска оспаривания всего корпоративного договора по мотиву недействительности договора.
[1] Статья 67.2 Гражданского кодекса РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ, в редакции от 28 марта 2017 года.
[2] Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 года № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
[3] Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
[4] Подпункты «л.1)» и «л.2)» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
[5] Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».