EN
EN

Отрасли

  • Некоммерческие организации
  • Пищевая промышленность
  • Розничная торговля
  • Сельское хозяйство
  • Спорт
  • Страхование
  • Телекоммуникации, медиа и технологии
  • Транспорт
  • Туризм, гостиничный бизнес и индустрия развлечений
  • Частные и венчурные инвестиции
  • Экология и обращение с отходами
  • Энергетика и атомная промышленность
Практики и отрасли

ФАС против концессии. Глава 3. Дело ХМАО.

НовостьКонтакты для прессы: pr@lp.ru

Введение

В рамках популярной на рынке ГЧП франшизы «ФАС против концессии» вышел триквел. На этот раз сюжет разворачивается вокруг концессии в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре. Концессионное соглашение (далее – КС) планировалось заключить в отношении объекта образования. ФАС применила аргументацию, похожую на аргументы в Башкирском и Тувинском делах. Кроме того, под удар попала операторская модель структурирования концессионных проектов.

Кратко в предыдущих главах (ссылки на аналитику Линии Права):

Глава 1. Башкирское дело.

Глава 2. Тувинское дело.

Общий обзор Дела ХМАО

13 мая 2019 года был объявлен конкурс на право заключения КС о создании и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа в 17 микрорайоне г. Нефтеюганска в муниципальном образовании город Нефтеюганск Ханты-Мансийского автономного округа – Югры»[1]. На предквалификацию документы подал единственный заявитель.

31 декабря 2019 года с единственным участником было заключено КС[2].

На основании заявления Нефтеюганской межрайонной прокуратуры Ханты-Мансийское УФАС России (далее – УФАС) возбудило дело и признало в действиях администрации г. Нефтеюганска наличие нарушений антимонопольного законодательства (далее – Решение УФАС)[3].

Решением от 02 июля 2021 года по делу № А75-984/2021 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал администрации г. Нефтеюганска в признании решения УФАС недействительным (далее – Решение суда)[4].

В выводах УФАС, поддержанных судом, содержится несколько оснований для квалификации действий администрации как нарушающих антимонопольное законодательство:

ряд аргументов указывают на нарушение процедуры заключения КС (комиссия не вправе была признавать единственного участника соответствующим требованиям конкурсной документации, так как участником не был предоставлен ряд документов и не подтверждено соответствие квалификационным требованиям);
другие аргументы связаны с квалификацией самого КС и примененной в КС операторской модели.

Именно последнюю группу аргументов мы рассмотрим в настоящем обзоре.

Финансируемые полностью за счет бюджета мероприятия являются муниципальной нуждой

Исследуя материалы дела УФАС установило, что концессионеру будут возмещены все понесенные затраты, связанные со строительством объекта КС за счет средств бюджета ХМАО и муниципального бюджета.

При таких обстоятельствах, по мнению УФАС, администрация должна была применять Закон о контрактной системе[5], а не Закон о концессиях[6], поскольку мероприятия по строительству общеобразовательных организаций являются муниципальной нуждой.

В Решении суда сделан дополнительный вывод: фактически концессионным соглашением прикрыта иная сделка – договор строительного подряда.

В отношении аргументации УФАС нужно обратить внимание на следующее:

не дублируется полностью ни аргументация Башкирского дела, ни аргументация Тувинского дела. УФАС не указало ни на невозможность финансирования капитальных затрат в силу запрета такой модели платежного механизма Законом о концессиях (Башкирское дело), ни на наличие муниципальной нужды в силу того, что строительство объекта предусмотрено региональной программой (Тувинское дело);
по мнению УФАС возмещение затрат за счет бюджета является признаком муниципальной нужды.

Но не меняет ли здесь УФАС причину и следствие?

В отличие от ранее действовавшего Закона о государственных закупках[7], Закон о контрактной системе не содержит определения государственных и муниципальных нужд. Вывести его можно из правоприменительной практики:

основной задачей законодательства о контрактной системе является в том числе выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать нуждам государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий государственных заказчиков[8];
целью заключения государственного (муниципального) контракта является необходимость обеспечения государственных нужд[9].

Таким образом, заключению государственного контракта предшествует возникновение государственной (муниципальной) нужды.

Следовательно, финансирование проекта за счет бюджета никак не может быть признаком государственной (муниципальной) нужды, так как является следствием платежного механизма государственного контракта. 

УФАС, указывая на финансирование проекта за счет бюджета как на признак муниципальной нужды, подменяет причину (возникновение потребности в товарах, работах, услугах) на ее следствие (заключение контракта за счет бюджета).

Необходимость разграничения концессий и государственных закупок давно является требующей решения проблемой, но такая аргументация еще больше запутывает и без того сложный вопрос. Подмена причины и следствия не будет способствовать его разрешению.

Предмет КС не соответствует Закону о концессиях, если концессионер не может осуществлять деятельность с использованием объекта КС

Из-за выводов по Делу ХМАО под риск попадает и операторская концессия – модель, которая предусматривает привлечение оператора для осуществления деятельности с использованием объекта КС. 

В Решении суда указано следующее:

объект КС (здание школы) может использоваться исключительно в целях осуществления образовательной деятельности;
концессионер не является образовательной организацией, этот вид деятельности не поименован в ЕГРЮЛ в сведениях о концессионере;
предмет КС не соответствует Закону о концессиях, так как концессионер не сможет осуществлять никакую деятельность, связанную с использованием (эксплуатацией) объекта КС.

Вместе с тем, УФАС не обратило внимание на некоторые нюансы, которые позволяют взглянуть на его аргументы под другим углом.

В рассматриваемом КС концессионер был обязан осуществлять образовательную деятельность по дополнительным образовательным программам[10]. Законодательство не запрещает осуществлять образовательную деятельность по дополнительным программам коммерческим организациям. Следовательно, обязательства по осуществлению эксплуатации объекта КС могли быть выполнены концессионером. Отсутствие в ЕГРЮЛ соответствующего вида деятельности никак не ограничивает концессионера в осуществлении деятельности, не предусмотренной реестром[11], и не препятствует осуществлению образовательной деятельности по дополнительным программам.

Для осуществления деятельности по общеобразовательным программам предполагалось привлечение муниципального образовательного учреждения, которое в силу своего правового статуса и могло осуществлять эту деятельность.

С одной стороны, в соответствии с Законом о концессиях концессионер обязан осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта КС[12]. С другой стороны, в силу прямого указания закона концессионер вправе передавать с согласия концедента объект КС в пользование третьим лицам[13]. Закон о концессиях не содержит запрета на осуществление эксплуатации объекта КС третьим лицом, а за действия привлеченных лиц концессионер несет ответственность как за свои собственные.

Из совокупности указанных положений следует, что операторская модель допускается Законом о концессиях. УФАС, не обративший внимания на соотношение условий КС и этих норм Закона о концессиях, ставит под риск некоторые разновидности операторской концессии.

Влияние Дела ХМАО на рынок концесси

Разграничение концессий и государственных контрактов

Дело ХМАО вносит дополнительную неопределенность в этот вопрос. Квалификация любого строительства как муниципальной нужды, если строительство осуществляется за счет бюджета хотя бы и с отсроченным возмещением затрат, создает дополнительные риски для любых проектов с таким платежным механизмом.

Если исходить только из этого аргумента, что мешает признать соглашение о защите и поощрении капиталовложений, условием которого предусмотрено возмещение 100% капитальных затрат на создание обеспечивающей инфраструктуры, государственным контрактом?

О влиянии такой аргументации на концессии, не позволяющие возместить капитальные затраты за счет коммерческой выручки (концессии в социальной сфере или в отношении иных бесплатных для пользователей объектов), говорилось в рамках обсуждений Башкирского дела. Дело ХМАО в этой части в дополнительном анализе не нуждается.

    Операторская концессия под риском

Модель концессии, при которой концессионер привлекает для осуществления деятельности профильного оператора, широко распространена на рынке.

Как инвестор, концессионер может не иметь соответствующего опыта эксплуатации объекта или не обладать соответствующим правовым статусом. Например, концессионер может не иметь соответствующей квалификации в сфере здравоохранения: с целью повышения качества услуг привлекается медицинский оператор.

Образовательные программы начального общего, основного общего и (или) среднего общего образования реализуются образовательными организациями, которые создаются в организационно-правовой форме НКО. Исходя из текущей практики финансирования концессий (прежде всего практики привлечения банковского финансирования) реализовать концессию с НКО было бы затруднительно. 

И, конечно, операторские концессии являются удобным механизмом для создания или реконструкции необходимой инфраструктуры для государственных или муниципальных учреждений.

Если КС не подлежит заключению с концессионером, который самостоятельно не может эксплуатировать объект, то операторские концессии находятся под риском. При этом под риск непросто попадают отдельные проекты, но и инициативы государства по целым отраслям.

В частности, операторские концессии в образовании распространены в рамках реализации Национального проекта «Образование»[14] и субсидируются за счет Госпрограммы «Развитие образования». Если такие концессии не соответствуют законодательству, вероятно, Минэкономразвития России поспешило, указав степень реализации Госпрограммы «Развитие образования» [15] «выше среднего».

Выводы

Наши предыдущие выводы для Башкирского и Тувинского дел остаются актуальными.

После Башкирского дела Минэкономразвития России, ФАС России и участники ранка активно участвовали в разработке поправок, направленных на устранение выявленных в ходе разбирательств рисков[16]. Полагаем, что нужно продолжить эту работу: правоприменительная практика на уровне судов первой и второй инстанций все более неоднозначна.

Башкирское дело не рассматривалось даже в кассационной инстанции, необходимой правоприменительной практики по его результатам не сформировалось. Тувинское дело и Дело ХМАО свидетельствуют о том, что положительное решение по Башкирскому делу оказалось в целом безрезультатным для рынка концессий.

Полагаем, что хотя бы одно из аналогичных дел должно быть передано на рассмотрение в Верховный Суд Российской Федерации, который должен принять определение, разъясняющее ключевые вопросы аргументации ФАС. Речь идет о недопустимости применения механизма переквалификации КС в государственный контракт для целей прекращения КС или признания их недействительными. Из Башкирского, Тувинского дел и Дела ХМАО ясно, что механизм разграничения КС и государственных контрактов так и не предложен, а поддержка судом противоречивой аргументации ФАС еще больше увеличивает риски рынка концессий.

Как минимум, необходимо начать с оспаривания решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02 июля 2021 года по делу № А75-984/2021.

 


[1]        Информация о частной инициативе:

         https://torgi.gov.ru/restricted/notification/notificationView.html?notificationId=34953586&lotId=
34953674&prevPageN=0

[2]        Текст КС и иные материалы доступны на сайте администрации г. Нефтеюганска. http://www.admugansk.ru/read/42014

[3]        Решение УФАС по делу № А75-086/01/17- 790/2020 

         http://www.admugansk.ru/uploads/2021/02/reshenie_ks_shkola.pdf

[4] Решение арбитражного суда: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/52d3e3d1-8c84-41cd-afc3-835e6b38c288/325ec997-cefa-4cec-979e-af2534ebf40f/A75-984-2021_20210704_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True

[5]        Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[6]        Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

[7]        Часть 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

[8]        Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 № 02АП-9198/2015 по делу №А28-8332/2015.

[9]        См. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.12.2020 № Ф07-12646/2020 по делу № А13-5205/2019; постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 по делу № А12-9113/2020.

[10]       Раздел 5 приложения 6 к КС в ХМАО.

[11]       Письмо ФНС от 22.08.2019 N СА-17-2/229@.

[12]       Часть 1 статьи 3 Закона о концессиях.

[13]       Пункт 1 части 1 статьи 8 Закона о концессиях.

[14]       Здесь мы специально не будем приводить примеры.

[15]       https://www.economy.gov.ru/material/file/999cf345122f4bc1a489ba544eb9fdc0/
monitoring_realizacii_gosprogramm_I-II_2021.pdf

[16]       Законопроект размещен на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов https://regulation.gov.ru/p/78562

Участники

Материалы

Дело ХМАО