Практика проектного финансирования и ГЧП проанализировала дело о признании недействительным концессионного соглашения в отношении кампуса в г. Хабаровск
Дело: А73-3044/2024
Решение: первая инстанция. Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.02.2025
Чем интересно:
- продолжение «эпидемии» расторжения концессий из-за недоказанности наличия средств концессионера;
- КС заключено без конкурса с единственным концессионером, определенным распоряжением Правительства РФ.
В последнее время участились случаи признания концессионных соглашений (далее – КС), заключенных по результатам рассмотрения частной концессионной инициативы (далее – ЧКИ), недействительными из-за недоказанности доступа концессионера к финансированию. Напомним: концессионер должен подтвердить наличие или возможность получения средств в размере не менее 5% от заявленных в КС инвестиций. Мы ранее анализировали аналогичную судебную практику , в рамках которой письмо банка о готовности предоставить фланирование не рассматривалось как надлежащее подтверждение доступа к финансированию, и КС признавались недействительными.
24 февраля 2025 года Арбитражным судом Хабаровского края было вынесено судебное решение, в рамках которого КС о создании и эксплуатации кампуса, заключенное с единственным концессионером, определенным на основании постановления Правительства РФ от 28 июля 2021 года № 1268, было признано ничтожным .
КС был заключен до принятия поправок в Закон о концессиях и Постановление № 300 . Для подтверждения доступа к финансированию концессионер в пакете ЧКИ представил письмо банка. По мнению прокурора, которое поддержал суд, такое письмо не создает юридических обязательств по предоставлению финансирования, тем более что кредитный договор с банком впоследствии не был заключен.
Ключевое отличие дела в Хабаровске в том, что КС было заключено на основании распоряжения Правительства РФ от 21.05.2022 № 1276-р с «единственным» концессионером, то есть нормы о ЧКИ вообще могли не применяться, хотя концессионер и направлял заявление по процедуре ЧКИ. По мнению суда, включение концессионера в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ, не освобождало его от исполнения требований, предусмотренных частью 4.11 статьи 37 Закона о концессиях, в том числе в части подтверждения доступа к финансированию в размере 5% от объема заявленных в КС инвестиций.
Обратим внимание на еще один любопытный момент. В распоряжении Правительства Хабаровской края о заключении КС было указано положение о соответствии концессионера на дату заключения КС требованиям как к инициатору ЧКИ, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессиях, в том числе о подтверждении доступа к финансированию. Таким образом, концедент в решении о заключении КС распространил на концессионера к моменту заключения КС требования, которые действуют в отношение инициатора на момент рассмотрения ЧКИ. Интересно было бы порассуждать, обратили ли бы внимание на это требование прокурор и суд, если бы в решении о заключении КС такого требования не было?
Для минимизации риска распространения на концессионера, с которым КС заключается на основании распоряжения Правительства РФ, требований о подтверждении доступа к финансированию, рекомендуем не указывать в решении о заключении КС дополнительные требования к концессионеру, которые прямо в законодательстве не предусмотрены.
Таким образом, мы видим новый виток «эпидемии» по признанию недействительными КС, заключенных до внесения изменений в Закон о концессиях и Постановление № 300, в связи с предоставлением письма-подтверждения банка. Заключение КС на основании распоряжения Правительства РФ, видимо, иммунитет не создает.
В Хабаровском деле суд ссылается на ранее сложившуюся практику, подтвержденную Верховным судом РФ : письмо банка не является надлежащим подтверждением доступа к финансированию. Вместе с тем, к настоящему моменту изменилось законодательство: письмо банка прямо указано в Постановлении № 300 как надлежащий способ подтверждения доступа к финансированию. Минэкономразвития также высказывался на этот счет, подчеркивая, что и до поправок в законодательство такой способ был правомерным , а поправки фактически закрепляют сложившуюся деловую практику.
По нашему мнению, ФАС России и прокуратура напрасно используют рассматриваемую стратегию с письмом банка для признания недействительными спорных КС. Такая практика ставит под угрозу большинство КС, заключенных до 01.10.2023, так как подтверждение доступа к финансированию письмом банка было и остается общераспространенной практикой. Под риском может находиться практически любая концессия, заключенная до 01.10.2023, даже если иных юридических пороков в ней нет.
Полагаем, что ФАС России и прокуратуре требуется более внимательно анализировать положения спорных КС для поиска иных оснований их оспаривания. Чтобы изменить негативную практику, подкрепленную к тому же определением Верховного суда РФ, требуется доведение дел до рассмотрения и принятие уже решения Верховного суда РФ.
