Участие в государственных закупках стало неотъемлемой частью любого бизнеса в России. Более того, некоторые бизнес модели предполагают исключительно участие в таких закупках. При этом руководители и собственники бизнесов часто недооценивают риски, связанные с участием в госзакупках.
И если риски, связанные с формированием цены и исполнением госконтрактов, особенно в разрезе включения в реестр недобросовестных поставщиков, многими так или иначе находятся под управлением. То картельные риски часто остаются без внимания в силу недопонимания их значимости и тяжести.
При этом за картельное соглашение законом предусмотрены достаточно строгая ответственность:
- Административная ответственность в виде оборотного штрафа от дохода, полученного по государственному контракту или нескольким госконтрактам, на торгах по которым установлен картель (ч.2 ст.14.32 КоАП РФ).
- Уголовная ответственность для руководителей участников картелей вплоть до лишения свободы (ст.178 УК РФ).
В то же время антимонопольный орган каждый год возбуждает достаточно большое количество дел о картелях. По данным ФАС России только в 2023 году было возбуждено 287 дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях и координации экономической деятельности. В том числе принято 224 решения о нарушении антимонопольного законодательства. Всего в 2023 году нарушения антимонопольного законодательства на торгах (картели на торгах и сговор с заказчиком) выявлены на территории 72 регионов. В качестве ответчиков по делам ведомство привлекло 307 хозяйствующих субъектов и 24 заказчика. Соглашения на торгах охватили 2911 закупок с совокупной суммой НМЦК 174 млрд рублей.
При этом возбуждено 39 уголовных дел и поступило в оплату штрафов за картель 1 082 936 037 рубля.
Многие могут подумать, что для них эта статистика не показательна, ведь они не заключают картельные соглашение. В действительности такая статистика отражает не количество действительно заключаемых картелей, а высокую вероятность стать участником дела о картеле даже тогда, когда ни о каком картеле не может быть и речи.
Так, в одном из дел, в котором Линия Права защищала интересы компаний, обвиненных в картельном сговоре, судами было отменено решение антимонопольного органа на том основании, что не было исследовано, зачем компаниям необходимо было заключать картель, какие выгоды они из этого могли извлечь. В то же время компании изначально пояснили при рассмотрении антимонопольного дела, что участие второй из них было обусловлено только тем, что начальная цена торгов была сформирована так, что она не предполагала значительного снижения. В силу этого компании опасались, что торги коммерчески не интересны иным лицам, что в действительности и оказалось (иных заявок не было подано), и если на торги будет подана только одна заявка, то они будут признаны несостоявшимися.
Большое количество картельных дел сопряжено, главным образом, с низким стандартом доказывания картелей, т.е. претензии антимонопольного органа часто никак не связаны с действительным выявлением картеля, а лишь отражают некое предположение, подкрепленное совокупностью косвенных доказательств.
Так что же такое картель?
Согласно ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции» картель – соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Соответственно, исходя из этой нормы антимонопольный орган должен доказать, что:
- компании являются конкурентами;
- компании заключили соглашение;
- предметом заключенного компаниями соглашения является ограничение конкуренции в одной из указанной в ст.11 ФЗ «О защите конкуренции» форме.
При этом расследование картелей не предполагает установление, какую долю на товарном рынке занимает каждая из обвиняемых компаний. Обусловлено это тем, что участником может быть признано любое лицо вне зависимости от ее доли на товарном рынке.
Это следует и из п.10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, определяющего обстоятельства, которые устанавливаются антимонопольным органом в ходе анализа состояния конкуренции - определение временного интервала исследования, определение предмета торгов, определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения.
Также важно отметить, что антимонопольному органу не требуется и доказывать, каким образом картельное соглашение повлияло на состояние конкуренции на товарном рынке, поскольку запрет на картельные соглашения является запретом per se, т.е. негативное влияние таких соглашений на конкуренцию предполагается.
Будет ли являться картелем соглашение между аффилированными компаниями?
В соответствии с ч.7 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции» не являются картелем только соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
При этом под таким контролем контроль физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Таким образом, картельный иммунитет распространяется только на ситуации, когда имеется формально-корпоративный контроль. На практике некоторое время назад был сформирован подход, что даже в отсутствие такого формально-корпоративного контроля, когда, например, доказана фактическая связь между компаниями, наличие у них единого экономического интереса и фактический контроль, картельный иммунитет также подлежит применению.
Однако в Постановлении Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 №12-П была сформирована позиция, что фактический контроль применительно к картелям не равнозначен формально-корпоративному контролю и не создает картельный иммунитет.
В то же время следует отметить, что в силу п.28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при доказывании картельного соглашения в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.
Как доказывается картель?
В первую очередь необходимо обратить внимание на то, что несмотря на прямое указание ст.11 ФЗ «О защите конкуренции», что картельное соглашение может быть заключено только между конкурентами, применительно к картелям на торгах антимонопольный орган не доказывает наличие конкурентных отношений между участниками торгов. Антимонопольный орган исходит из того, что сам факт участия в торгах подтверждает, что участники торгов являются конкурентами. Суды достаточно часто поддерживают эту позицию. Хотя с точки зрения буквального применения закона такой подход не является очевидным.
Теперь поговорим о том, как доказывается сам факт заключения именного картельного соглашения.
Закон и правоприменительная практика не предъявляет какого-либо жесткого требования к процессу доказывания картеля. В частности, не требуется, чтобы антимонопольный орган представил некое письменное соглашение, переписку, ауди или видео доказательства, прямо указывающие, что обсуждалось и было заключено картельное соглашение.
Так, в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 прямо указано, что факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.
Картельное соглашение доказывается, главным образом, через косвенные доказательства, указывающие на некоторую совокупность фактов, из которых антимонопольный орган усматривает, что было заключено картельное соглашение, в том числе анализ поведения компаний на самих торгах.
На это нам прямо указывают Разъяснения № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах».
Как указано в Разъяснении, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
В п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 также обращается внимание, что картельным соглашением могут быть признаны любые договоренности, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.
На практике это приводит к тому, что антимонопольный орган зачастую доказывает наличие картеля через ссылку на определенный набор косвенных доказательств, кажущихся ему странными и отражающими наличие между участниками сговора.
В частности, такими обстоятельствами являются недостаточное снижение начальной максимальной цены (при этом этот диапазон снижения в каждом случае будет индивидуальным, где-то недостаточным считается снижение на 0,5%, а где-то и 5%) и факты, косвенно указывающие на определенную связь между участниками торгов или наличие у них единой цели (расположение по одному адресу, использование одного IP-адреса, привлечение одним участников другого в качестве субподрядчика и т.д.).
В то же время необходимо иметь ввиду, что самое по себе незначительное, по мнению антимонопольного органа, снижение цены недостаточно для вывода о картельном соглашении. В п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 указано, что необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. Также в этом пункте указано, что необходимо исследовать вопрос, не сформирована ли организатором торгов начальная цена таким образом, что более значительное снижение цены было невозможно.
Равно как и наличие определенного набора факторов, указывающих на предполагаемый сговор, еще не свидетельствует о картельном соглашении. Так, положения п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 требуют установления того, какую выгоду участники торгов могли извлечь из своего поведения, которое антимонопольный орган считает подтверждением заключения картельного соглашения.
Здесь стоит отметить, что в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 содержится достаточно важное разъяснение, согласно которому пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, например, если такое пассивное поведение было направлено на недопущение признания торгов несостоявшимися.
Таким образом, компании, в отношении которых выдвинуты обвинения в картельном сговоре, вправе поставить под сомнение трактовку положенных антимонопольным органом в основу обвинения косвенных доказательств и представить собственное обоснование своего поведения, на что, в частности, указано в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2.
Принимая во внимание, что в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ именно на антимонопольном органе лежит обязанность доказывания законности его решения о наличии картельного сговора, то для признания такого решения незаконным достаточно обоснованных сомнений в том, что представленная совокупность косвенных доказательств действительно свидетельствует о заключении картельного соглашения.
Такой подход позволял адвокатам Линии Права защитить интересы их доверителей в спорах о картельных соглашениях.
Как проходит разбирательство по картелям?
Говоря о картелях, стоит сделать несколько замечаний относительно процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в части заключения картельного соглашения.
Разбирательство по картельным делам осуществляется антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по общим правилам. Антимонопольный орган возбуждает дело и формирует комиссию, которая его будет рассматривать. Дело рассматривается в заседаниях комиссии. Общий срок рассмотрения дела не может превышать 9 месяцев. Перед вынесением решения участникам дела представляется заключение об обстоятельствах, в котором отражены выводы комиссии антимонопольного органа. Участники дела вправе представить свои возражения против этих доводов, чтобы попытаться переубедить комиссию. После этого принимается антимонопольное решение, которое может быть в течение 3 месяцев обжаловано в судебном порядке.
Однако отдельно стоит отметить, что в соответствии с п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, оценка судом законности антимонопольного решения осуществляется на основании материалов антимонопольного дела, собранных комиссией антимонопольного органа. Иными словами, по общему правилу в суд представить дополнительные доказательств не может не участник дела, ни антимонопольный орган.
Дополнительные доказательства принимаются судом только в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.
В связи с этим защиту своих интересов необходимо уже на стадии рассмотрения дела антимонопольным органом, не дожидаясь вынесения им решения по делу.
Стоит ли признаваться в заключении картельного соглашения?
В соответствии с приложением к ст.14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в антимонопольный орган о заключении им картельного соглашения, освобождается от административной ответственности при выполнении в совокупности следующих условий:
- на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
- лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
- представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.
Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.
На практике антимонопольный орган достаточно настойчиво предлагает участникам антимонопольного дела о картеле признаться в заключении картельного соглашения. И иногда такое признание делают даже те, кто в действительности картельное соглашение не заключали, лишь бы освободиться от административного штрафа.
Однако прежде чем воспользоваться правом на такое признание необходимо учитывать, что для освобождения от административной ответственности необходимо выполнение всех указанных условий. То есть лицо может признаться, но это будет признано недостаточным для освобождения от ответственности, а само признание будет положено в основу доказательств заключения картельного соглашения.
Кроме того, даже в случае освобождения от административной ответственности остается риск привлечения к уголовной ответственности.
Когда привлекут к уголовной ответственности за картели?
В соответствии со ст.178 УК РФ за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, предусмотрена уголовная ответственность вплоть до лишения свободы на срок до трех лет.
Под доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает 50 миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - 250 миллионов рублей. Крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 10 миллионов рублей, а особо крупным ущербом - 30 миллионов рублей.
На практике возникал вопрос, что понимается под доходом – совокупная выручка или прибыль от реализации государственного контракта, т.е. выручка за вычетом произведенных расходов.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.04.2023 №19-П было дано разъяснений, что при определении дохода для целей применения ст.178 УК РФ необходимо исходить из цены контракта, заключаемого по результатам торгов, без ее уменьшения на размер каких-либо расходов, в том числе произведенных или необходимых (планируемых) в связи с исполнением этого контракта, включая расходы по уплате обязательных публично-правовых платежей.
.png){kind=avatar}
