Наши эксперты Михаил Корнев, руководитель Практики проектного финансирования и ГЧП, советник, и Елена Симонова, юрист Практики проектного финансирования и ГЧП, проанализировали законопроект, устанавливающий регулирование ЦОД.
Совет Федерации просит Минцифры возобновить работу над законопроектом№ 1195296-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» (далее –Законопроект, Закон о связи), устанавливающим правовой режим ЦОД и операторов ЦОД. Законопроект рассматривался Госдумой в 2021-2022 годах и был принят в первом чтении. Возобновление работы над Законопроектом связано с политикой импортозамещения и установлением российской системы сертификации ЦОД, поскольку на сегодняшний день ЦОД сертифицируются по американской системе, а данные для присвоения классанадежности ЦОД передаются в Uptime Institute (США).
Одним из видов объектов, в отношении которого может быть заключено КС, является ЦОД.
Действующее законодательство о связи не устанавливает правовой режим ЦОД и операторов ЦОД, в том числе не позволяет однозначно установить ключевые правовые характеристики ЦОД (принадлежность к недвижимости, составимущества ЦОД, правовую взаимосвязь имущества в составе ЦОД), а такжеобязанности оператора ЦОД по осуществлению деятельности в нем.
В частности, Законопроектом предусматриваются следующие изменения в Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи):
- вводится определение «ЦОД».
- Текущее законодательство устанавливает несколько определений «ЦОД»:
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «Оконцессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях) определяет ЦОД каксовокупность зданий, частей зданий или помещений, объединенных единымназначением с движимым имуществом, технологически связанным с объектамиинформационных технологий, и предназначенных для автоматизации с использованием программ для ЭВМ и баз данных процессов формирования, хранения, обработки, приема, передачи, доставки информации, обеспечения доступа к ней, ее представления и распространения;
- Национальный стандарт ЦОД ГОСТ Р 70139-2022 (далее – Национальный стандарт ЦОД) также содержит отличное от Закона о концессиях определение ЦОД, из которого следует, что ЦОД предназначен для централизованного размещения, организации взаимодействия и эксплуатации ИТ-систем, сетевого и телекоммуникационного оборудования, обеспечивающих возможность оказания услуг в области хранения, обработки и передачи данных.
Законопроект устанавливает, что под ЦОД понимается сооружение связи с комплексом системинженерно-технического обеспечения, спроектированное и используемое для размещенияоборудования, обеспечивающего обработку и (или) хранение данных, исоответствующее утвержденной классификации.
Таким образом, Законопроект устанавливает иное определение ЦОД, чем указано в Законе оконцессиях и Национальном стандарте ЦОД. При этом Закон о концессиях предлагает более детализированное определение ЦОД: ЦОД должен быть предназначен для автоматизации с использованием программ для ЭВМ и баз данных процессовформирования, хранения, обработки, приема, передачи, доставки информации, обеспечениядоступа к ней, ее представления и распространения. В случае принятия Законопроекта в текущей редакции возникнет конкуренция концессионного иотраслевого законодательства, что может создать дополнительные риски приструктурировании проектов. Минимизировать их придется через тонкое определениецелей эксплуатации и обязательств концессионера по осуществлению деятельности собъектом КС так, чтобы эти условия не противоречили ни Закону о концессиях, ни Закону о связи в новой редакции;
- вводится определение «Оператор ЦОД».
Законопроект устанавливает, что оператор ЦОД – это юридическое лицо, индивидуальныйпредприниматель, орган государственной власти или орган местного самоуправления, оказывающие услуги размещения в ЦОД оборудования, обеспечивающего обработку и (или) хранение данных, и (или) использующие принадлежащий им ЦОД для собственных нужд или обеспечения полномочий органов государственной власти, органов местного самоуправления.
Из определения в Законопроекте можно сделать два вывода:
- с точки зрения Закона о связи в новой редакции целевой эксплуатацией объекта КС будет являться оказание услуг по размещению в ЦОД оборудования или использование ЦОД для собственных нужд.
При структурировании проектов в отношении ЦОД мы сталкивались с проблемой определения целевой эксплуатации такого объекта.
Для заключения и последующего исполнения КС в соглашении требуется установить объем обязательств по эксплуатации и техническому обслуживанию ЦОД. Фактически деятельность оператора ЦОД на практике сводится к обеспечению непрерывной работы инженерных систем и клиентского оборудования в ЦОД. Вследствие этого возникает риск невозможности разграничения обязательств концессионера по эксплуатации ЦОД и его техническому обслуживанию. Последствием может являться переквалификация КС в государственный контракт, поскольку концессионер будет осуществлять только техническое обслуживание ЦОД, а обязательства по эксплуатации будут отсутствовать.
Кроме того, текущее регулирование не позволяет точно квалифицировать отношения оператора ЦОД и лиц, размещающих в ЦОД оборудование: такие отношения имеют признаки как аренды, так и оказания услуг. В случае, если отношения оператора и клиентов будут квалифицированы только как арендные, то предоставление стоек в аренду с точки зрения Закона о концессиях не может быть определено как эксплуатация ЦОД. Таким образом, квалификация таких отношений только как арендных влечет риск признания КС недействительным.
Законопроект в свою очередь определяет деятельность оператора именно как оказание услуг по размещению. Полагаем, что это частично снимает риски, связанные с определением в КС условий о деятельности концессионера в отношении ЦОД.
Вместе с тем целевое назначение ЦОД из Закона о концессиях – автоматизация информационных процессов с использованием программ для ЭВМ – сохраняется. Следовательно, вопрос о том, достигается ли целевая эксплуатация ЦОД через оказание услуг по размещению в ЦОД оборудования остается открытым;
- Законопроект позволяет делать «операторские концессии» в отношении ЦОД. Для «операторской концессии» характерна передача обязательств концессионера по эксплуатации и техническому обслуживанию третьему лицу – оператору, обладающими соответствующей компетенцией в управлении конкретным видом объектов. Потенциально такая модель может быть интересна инвесторам, которые не планируют самостоятельно осуществлять эксплуатацию ЦОД. Вместе с тем полная передача полномочий по эксплуатации оператору может повлечь риск признания КС недействительным, так как опять же является признаком сближения концессии игосударственного контракта. Для минимизации данного риска при структурировании проекта нужно использовать соответствующие механизмы минимизации через условия КС;
- вводится определение «Технологическая мощность ЦОД».
Технологическая мощность ЦОД – величина, характеризующая способность ЦОД разместитьоборудование, обеспечивающее обработку и (или) хранение данных, и измеряемаятехническими возможностями комплекса систем инженерно-технического обеспеченияв соответствии с утвержденной классификацией ЦОД;
- вводится классификация ЦОД. Классификация икритерии такой классификации будут определены Правительством РФ.
Полагаем, что для целей определения в КС характеристик объекта нужно будет указывать технологическую мощность и класс ЦОД.
На сегодняшний день действуетамериканская классификация ЦОД по уровню их надежности (Tier 1 – Tier 4), которая была разработана UptimeInstitute. Можем предположить, что данная классификация будет заменена нааналогичную по российским стандартам;
- устанавливается обязанность оператора ЦОД предоставлять данные о ЦОД, в том числе о его технологической мощности, в уполномоченный орган.
По нашему мнению, Законопроект будет способствовать устранению правовых неопределенностей, с которыми сталкивается инвестор при структурировании проектов в отношении ЦОД. Вместе с тем Законопроект требует доработки в части синхронизации определения «ЦОД» с действующим концессионным законодательством.
-min-fotor-bg-remover-20240911162418.png){kind=avatar}
