EN
EN

Отрасли

  • Авиация и аэропорты
  • Автомобильная промышленность
  • Банки и финансовые институты
  • Государственный сектор
  • Грузоперевозки и логистика
  • Добыча и природные ресурсы
  • ЖКХ
  • Интернет и информация
  • Инфраструктура
  • Машиностроение
  • Медицина и фармацевтика
  • Металлургия
  • Некоммерческие организации
  • Пищевая промышленность
  • Розничная торговля
  • Сельское хозяйство
  • Спорт
  • Страхование
  • Телекоммуникации, медиа и технологии
  • Транспорт
  • Туризм, гостиничный бизнес и индустрия развлечений
  • Частные и венчурные инвестиции
  • Экология и обращение с отходами
  • Энергетика и атомная промышленность
Практики и отрасли

Дело Башкирской концессии

Антимонопольное право и закупки
Алексей Костоваров Руководитель Практики антимонопольного права и закупок
Команда Линии Права отстояла интересы клиента в деле по иску об оспаривании решения и предписания ФАС России об отмене конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования «Стерлитамак–Кага–Магнитогорск».

Суть дела

ФАС России признала клиента нарушившим законодательство о концессионных соглашениях при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения на строительство дороги с платным участком в связи с тем, что строительство финансировалось полностью за счет бюджетных средств. ФАС России посчитала незаконной установленную в конкурсной документации систему финансирования, которая позволяла обеспечить концессионеру возврат вложенных инвестиций за счет бюджетных средств.
Так как плата за проезд по платным участкам дороги будет перечисляться в бюджет субъекта Федерации, то предполагалось, что концедент возместит концессионеру не более 75% его расходов на создание дороги (капитальный грант), оставшаяся сумма, которая обеспечит безубыточность деятельности концессионера, также будет возмещаться за счет средств бюджета, но в рамках другого вида выплат – платы концедента. По мнению ФАС России, такая система финансирования противоречит сути концессионных соглашений, где только часть расходов на создание объекта концессионного соглашения должна возмещаться за счет бюджетных средств, а оставшаяся часть – за счет эксплуатации объекта концессионного соглашения. Если все расходы возмещаются за счет средств бюджета, то, согласно позиции ФАС России, необходимо заключать не концессионное соглашение, а государственный контракт. ФАС России подозревала, что подмена государственного контракта концессионным соглашением могла повлечь бесконтрольное и необоснованное расходование бюджетных средств: процедура заключения концессионного соглашения не обеспечивает такого уровня контроля за обоснованностью расходов из бюджета, как при заключении государственного контракта.
Кроме того, ФАС России признала незаконным требование о наличии у участников конкурса опыта финансирования аналогичных проектов. Схожие претензии были у ФАС России при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения Министерством строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (см. проект 1, описанный выше).

Роль команды ЛП в деле

Линия Права начала сопровождение спора на стадии апелляционного обжалования.
Суд первой инстанции не смог понять существенную разницу между капитальным грантом и платой концедента. Закон о концессиях ограничивает только размер капитального гранта – он действительно не может превышать сумму расходов на создание объекта концессионного соглашения. Но никаких ограничений по размеру платы концедента закон не устанавливает.

Перед юристами стояли следующие задачи:
 
наглядно показать апелляционному суду принципиальное различие правовой природы данных видов выплат;
 показать экономическую целесообразность используемой клиентом системы финансирования;
 показать негативные последствия запрета использования оспариваемой системы финансирования.

 
Для выполнения данных задач команда Практики антимонопольного права и закупок подготовила несколько письменных объяснений, в которых подробно и наглядно (с использованием таблиц и графиков) демонстрировались различие правовой природы капитального гранта и платы концедента и экономическая целесообразность используемой системы финансирования.


После заслушивания позиций сторон апелляционный суд отложил рассмотрение дела, что свидетельствовало о его заинтересованности в представленной позиции. После отложения юристы Практики антимонопольного права и закупок подготовили для суда презентацию, в которой подытожили свою позицию по спору.


Также была составлена таблица, в которой демонстрировалось прямое несоответствие аргументов ФАС России действующему законодательству и материалам дела.
В своем постановлении апелляционный суд согласился с позицией Линии Права и почти дословно воспроизвел соответствующие доводы из процессуальных документов, подготовленных Линией Права.
При доказывании незаконности доводов ФАС России о невозможности установления в конкурсной документации требования к участникам конкурса о наличии опыта финансирования аналогичных объектов юристы Линии Права опирались на позицию, разработанную ими же по делу астраханской концессии и поддержанную Арбитражным судом Московского округа.

Значимость проекта

Данный спор имеет прецедентный характер для рынка концессий, поскольку в нем впервые рассматриваются претензии ФАС России к модели финансирования объекта концессии полностью за счет бюджетных средств. Такая модель финансирования используется для повышения инвестиционной привлекательности неприбыльных, но важных проектов.

(1) Ярким примером подобных проектов является строительство социально значимых объектов инфраструктуры: так, за использование гражданами построенного концессионером муниципального детского сада он не сможет взимать плату, за счет которой он мог бы возместить расходы на строительство.
(2) Другим примером являются проекты, в которых плата за использование третьими лицами объекта концессионного соглашения поступает в пользу публичного партнера.

Следует отметить, что ранее по этой модели были проведены самые крупные концессионные проекты в России (система взимания платы «Платон», трасса Москва – Санкт-Петербург, III и IV участки ЦКАД). Изменение ФАС России такой модели финансирования объекта концессии отразилось бы на всем рынке концессий и могло повлечь отток частного капитала от инвестирования в социально значимые проекты. В связи с этим за спором следят все участники рынка концессий. Спор широко освещается в СМИ. Отраслевые эксперты неоднократно указывали на прецедентный характер данного спора.


Примерная стоимость создания объекта концессионного соглашения – 23 308 016 000 руб. Стоимость строительства рассчитана на основании данных из конкурсной документации исходя из максимального размера выплат в пользу концессионера: капитальный грант – 8 027 991 000 руб., плата концедента – 15 280 025 000 руб. (из них инвестиционный платеж –
12 963 302 000 руб., эксплуатационный платеж – 2 316 723 000 руб.)

Что в итоге?

 Дело было выиграно после вступления в дело юристов Линии Права в апелляционной инстанции: суд признал решение и предписание ФАС России недействительными, а все спорные условия конкурса законными.

Данное дело обнажило две проблемы в действующем законодательстве:

(1) возможность концедента возмещать концессионеру все расходы на создание объекта концессионного соглашения за счет бюджетных средств. ФАС России считает, что на сегодняшний день такая возможность отсутствует: ч. 13 ст. 3 Закона о концессиях предусматривает, что концедент вправе возместить только часть расходов на создание объекта концессионного соглашения. Поэтому ФАС России предложила внести в Закон о концессиях изменения, разрешающие полное финансирование расходов. На сегодняшний момент текст законопроекта и его детали не известны. Однако из публикаций СМИ следует, что руководитель ФАС России сообщил Премьер-министру Российской Федерации Дмитрию Медведеву о том, что ФАС России подготовила проект закона по данному вопросу. По предварительным оценкам, закон должен быть принят до конца года;
(2) необходимость обеспечения контроля за расходованием бюджетных средств в сфере концессионных соглашений. Если все расходы возмещаются за счет средств бюджета, то, согласно позиции ФАС России, необходимо заключать не концессионное соглашение, а государственный контракт. ФАС России подозревала, что подмена государственного контракта концессионным соглашением могла повлечь бесконтрольное и необоснованное расходование бюджетных средств: процедура заключения концессионного соглашения не обеспечивает такого уровня контроля за обоснованностью расходов из бюджета, как при заключении государственного контракта. В связи с этим в Закон о концессионных соглашениях предлагается ввести ст. 22.1 «Оценка эффективности концессионного соглашения и определение его сравнительного преимущества» (законопроект № 157787-7). Данная норма предусматривает необходимость получения заключения об эффективности концессионного соглашения и определения его сравнительного преимущества перед государственным контрактом. Утверждение отрицательного заключения является отказом от реализации концессионного соглашения.

Ссылка на законопроект

Другие проекты в этой сфере